ZORLAYICI NEDEN OLARAK COVID-19 VİRÜSÜNÜN İŞ SÖZLEŞMELERİNE ETKİSİ
1. GİRİŞ*
Çin’in Vuhan kentinde ortaya çıkan ve kısa sürede dünya üzerinde çok geniş bir alanda etki gösteren Koronavirüs (COVID-19) salgın hastalığı (“Koronavirüs”), Dünya Sağlık Örgütü tarafından 11 Mart 2020 tarihinde pandemi olarak ilan edilmiştir. Ülkemizde okulların tatil edilmesi, zorunlu seyahat yasakları, karantinalar, evden çalışma uygulamaları, 65 yaş ve üzerine sokağa çıkma yasağı getirilmesi gibi önlemler ile virüsün etkileri en aza indirilmeye çalışılmaktadır. Dünya genelinde olduğu gibi olumsuz etkileri ülkemizde de artarak devam eden COVİD-19 virüsü salgını, ülke ekonomileri başta olmak üzere tüm hukuki ve idari sistemleri de olumsuz yönde etkilemektedir. Bu olumsuzlukların en aza indirilmesi ve muhtemel hak kayıplarının önlenmesi gayesiyle bir takım yasal düzenlemeler yapılmış ve yapılmaya devam edecek olup, bu doğrultuda son olarak 7244 sayılı Yeni Korona Virüs (Covid-19) Salgınının Ekonomik ve Sosyal Hayata Etkilerinin azaltılması Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun 17/04/2020 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. Aşağıda, bahse konu yasa değişiklikleri kapsamında zorlayıcı neden olarak Covid-19 virüsünün iş sözleşmelerine etkileri ve sair hususlar değerlendirilmiştir. Görüş beyan ettiğimiz meseleler hakkında farklı hukuki görüşler de olabileceğine ilişkin saygımızı peşinen beyan eder, oldukça dinamik bir süreç olduğundan görüşlerimizin paylaşılmasının ardından kurumların alacağı yeni kararlar ve kabul edeceği uygulamalar nedeniyle görüşlerimizde değişiklikler meydana gelebileceğini, özellikle bu dönemde yasa koyucunun ve yürütmenin çok sayıda ek düzenlemeler getirmeleri nedeniyle yeni uygulamaların ortaya çıkabileceğini belirtmek isteriz.
2. ZORLAYICI NEDEN KAVRAMI NEDİR? KORONA VİRÜS SALGINI ZORLAYICI NEDEN MİDİR?
Zorlayıcı neden kavramını, işverenin faaliyetinin veya işletmesinin dışındaki veya içindeki irade dışı bir sebepten birden bire meydana gelen veya gelebilecek ve işletmenin mutad faaliyetini aksatan veya aksatma ihtimali bulunan olağandışı bir durum (olgu) olarak tanımlayabiliriz. Diğer bir anlatımla zorlayıcı sebep (forcemajeure); sözleşme yapılırken öngörülemeyen, ortaya çıktığında direnilemeyen, bu itibarla da sözleşmenin ifasında mutlak bir imkânsızlığa yol açan harici bir olay olup geçici nitelikte ise, iş sözleşmesini askıya alıcı etki gösterir1. Hem Yargıtay’ın yerleşik içtihadı hem de Türk-İsviçre Borçlar Hukuku Sisteminde, salgın hastalık zorlayıcı (mücbir) neden olarak kabul edilmektedir. Bu nedenle, Koronavirüs salgını nedeniyle sokağa çıkma yasağına tabi olan işçinin işe gidememesi veya işyerinin mevzuat gereği kapanması durumunda zorlayıcı nedenin varlığı kabul edilmelidir. Burada önemli olan, söz konusu işe gidememe veya işyerinin kapanmasının, salgın hastalık nedeniyle alınan idari tedbirler nedeniyle söz konusu olması gerekir. Nitekim 17.04.2020 tarihinde yürürlüğe giren 7244 sayılı yasada da Covid-19 salgınının zorlayıcı sebep olduğu açıkça kabul edilmiştir.
3. İŞ SÖZLEŞMELERİ ÜZERİNDEKİ ETKİSİ
3.1. İş İlişkisinin Devamı Bakımından Uygulanabilecek Yöntemler
a. Ücretli İzin Uygulaması
COVID-19, iş sözleşmelerini devam ettirmek isteyen, ancak bu isteğini salgın hastalığın ekonomi üzerindeki olumsuz etkilerinden asgari düzeyde etkilenerek gerçekleştirmek isteyen işverenleri doğal olarak İş Kanunu çerçevesinde çözüm yolları aramaya itecektir. Bu bağlamda akla gelen ilk yöntemlerden biri, işçilerin henüz kullanmadıkları birikmiş yıllık ücretli izinlerinin kullandırılmasıdır. Bu konuda herhangi bir ihtilaf olmadığını belirtmek yanlış olmayacaktır, nitekim yıllık izin kanundan doğan bir hak olup işverenin yönetim hakkı kapsamında kalan bir tasarruftur. Yargıtay’ın İş Hukuku açısından İlke Kararlarında bu hak bir nevi tescil edilmiş durumdadır. “Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık hâlini oluşturur.” (Yargıtay 9. H.D., E. 2007/21656 K. 2008/18647 T. 01.07.2008) Yıllık iznin yıl içerisinde ne zaman kullanılabileceği işveren tarafından belirlenmekte olup işverenin bu hakkını iyi niyet kuralları çerçevesinde kullanması gerekmektedir. İşverenlerin yıllık izin kullanılacak tarih aralığını işçiye yazılı olarak tebliğ etmeleri yeterli olacaktır.
b. Avans İzin Uygulaması
Avans izin uygulaması öğretide tartışmalı olmakla birlikte çoğunluklu görüş; yıllık izne hak kazanmamış ya da daha önceden kullanılması nedeniyle yıllık ücretli izni bulunmayan personellerin, bir sonraki yıla ait izinleri işveren tarafından işçinin yazılı izni dâhilinde “avans izin” olarak kullandırılabilir. Bu kapsamda kullandırılacak yıllık izinde de yine form doldurulmalı ve işverenlikçe bu izinlerin “avans” olarak kullandırıldığı belgelenebilir olmalıdır.
c. Ücretsiz İzin Uygulaması
4857 Sayılı İş Kanunu’nda ücretsiz izin uygulaması yalnızca istekleri üzerine kadın çalışana analık izninin bitiminden itibaren ve 3 yaşından küçük bir çocuğu evlat edinen eşlerden birine 6 ay süreyle ücretsiz izin verilmesi ve yıllık iznini işyerinin bulunduğu mahal dışında kullanacağını belgeleyen çalışana 4 güne kadar ücretsiz yol izni verilmesi durumları bakımından düzenlenmiştir. Ancak bu iki halin dışında iş sözleşmesi taraflarının karşılıklı yazılı mutabakata varması halinde ücretsiz izin uygulaması ile iş sözleşmesinin askıya alınması da mümkündür. Bu noktada belirtilmesi mühim olan husus, işverenin tek başına vereceği bir kararla ücretsiz izin uygulamasına gidemeyecek olmasıdır. İşverenin çalışanın rızası hilafına çalışanı ücretsiz izne çıkarması Yargıtay içtihatları kapsamında iş sözleşmesinin eylemli feshi olarak nitelendirilmektedir. “Somut olayda, dosyadaki bilgi ve belgelere göre davacı işçi, onayı alınmadan ücretsiz izne çıkarılmış olup, bu durumun, işveren tarafından gerçekleştirilen fesih olduğunun kabulü gerekir.” (Yargıtay 9. HD., E. 2011/25431 K. 2013/22619 T. 16.09.2013) İşçilerin onayı alınmaz ise işe iade davası ile karşılaşılması ve en nihayetinde 8-12 maaşlık bir risk söz konusudur. Bu riski bertaraf edebilmek için çalışana ücretsiz izin verilebilmesi amacıyla işveren tarafından çalışana ücretsiz izin teklifinde bulunulması ve 6 iş günü içerisinde çalışandan bu hususta yazılı olarak onay alınması gerekmektedir. Ancak, 17.04.2020 tarihinde yayınlanan 7244 sayılı Yeni Koronavirüs (Covid-19) Salgınının Ekonomik ve Sosyal Hayata Etkilerinin Azaltılması Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunu’nun 9. maddesi ile 4857 sayılı İş Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 10” ile; “Bu Kanunun kapsamında olup olmadığına bakılmaksızın her türlü iş veya hizmet sözleşmesi, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay süreyle 25 inci maddenin birinci fıkrasının (II) numaralı bendinde ve diğer kanunların ilgili hükümlerinde yer alan ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzeri sebepler dışında işveren tarafından feshedilemez. Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç aylık süreyi geçmemek üzere işveren işçiyi tamamen veya kısmen ücretsiz izne ayırabilir. Bu madde kapsamında ücretsiz izne ayrılmak, işçiye haklı nedene dayanarak sözleşmeyi fesih hakkı vermez. Bu madde hükümlerine aykırı olarak iş sözleşmesini fesheden işveren veya işveren vekiline, sözleşmesi feshedilen her işçi için fiilin işlendiği tarihteki aylık brüt asgari ücret tutarında idari para cezası verilir. Cumhurbaşkanı birinci ve ikinci fıkrada yer alan üç aylık süreleri altı aya kadar uzatmaya yetkilidir.” hükmü getirilmiştir. Bu düzenleme ile tedbirler kapsamında 17.04.2020 tarihinden geçerli olmak üzere, 3 aylık geçici bir süre için İşveren ’in işçilerini ücretsiz izne çıkarma hakkı tanınmıştır. Ayrıca, bu madde de belirlenen üç aylık sürelerin Cumhurbaşkanı tarafından altı aya kadar uzatılma yetkisi de verilmiştir.
d. Kısa Çalışma Ödeneği Uygulaması
İş yerlerinde uygulanacak başka bir yöntem olarak ise “kısa çalışma uygulaması” ve “kısa çalışma ödeneği” de söz konusu olabilir. Kısa çalışma uygulaması, genel ekonomik, sektörel, bölgesel kriz veya zorlayıcı sebeplerle işyerindeki haftalık çalışma sürelerinin geçici olarak en az üçte bir oranında azaltılması veya süreklilik koşulu aranmaksızın işyerinde faaliyetin tamamen veya kısmen en az dört hafta süreyle durdurulması hallerinde, işyerinde üç ayı aşmamak üzere (Cumhurbaşkanı kararı ile 6 aya kadar uzatılabilir) sigortalılara çalışamadıkları dönem için gelir desteği sağlayan bir uygulamadır. Covid-19 virüsünün zorlayıcı neden olarak kabul edilip iş yerindeki faaliyetin kısmen ya da tamamen durması halinde işçisi ile iş ilişkisini devam ettirmek istemesi ve işçinin de bu şartları sağlaması halinde kısa çalışma uygulamasından faydalanabilir. Kısa çalışma ödeneğine, son 60 gün hizmet akdine tabi olmak kaydıyla son 3 yıl içinde 450 gün prim ödemiş olma şartı ile başvuru yapılabilecektir. Kısa çalışma uygulaması sırasında işçilere kısa çalışma ödeneği ödenmekte ve işçilerin genel sağlık sigortası primleri karşılanmaktadır. Kısa çalışma ödeneği uygulamasına geçilebilmesi için işverenin bu yönde gerekçelerini açıklayarak bağlı bulunduğu İŞKUR müdürlüğüne başvuruda bulunması gerekmektedir. Günlük kısa çalışma ödeneği; sigortalının son oniki aylık prime esas kazançları dikkate alınarak hesaplanan günlük ortalama brüt kazancının % 60’ıdır. Bu şekilde hesaplanan kısa çalışma ödeneği miktarı, aylık asgari ücretin brüt tutarının % 150’sini geçemez. 17.04.2020 Tarihinde Yürürlüğe Giren 7244 Sayılı Yasa İle Ücretsiz İzne Ayrılan ve Kısa Çalışma Ödeneğinden Yararlanamayan İşçiler Bakımından Uygulama 17.04.2020 tarihinde yayınlanan 7244 sayılı Yeni Koronavirüs (Covid-19) Salgınının Ekonomik ve Sosyal Hayata Etkilerinin Azaltılması Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunu’nun 7. maddesi ile 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanununa eklenen “Geçici Madde 24” ile; 4857 sayılı İş Kanunu’nun geçici 10. maddesi çerçevesinde ücretsiz izne ayrılan ve kısa çalışma ödeneğinden yararlanamayan işçiler ve 15/3/2020 tarihinden sonra işten çıkarılmış olup, Kanunun diğer hükümlerine göre işsizlik ödeneğinden istifade edemeyen işçilere, herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşundan yaşlılık aylığı almamak kaydıyla 4857 sayılı İş Kanunu’nun geçici 10. maddesi çerçevesinde belirlenen fesih yapılamayacak süreyi geçmemek üzere, ücretsiz izinde bulundukları veya işsiz kaldıkları süre kadar, Fondan her gün için 39,24 Türk Lirası nakdi ücret desteği verileceği düzenlenmiştir. Yukarıdaki kapsamda ücretsiz izne ayrılarak nakdi ücret desteğinden yararlanan işçinin işveren tarafından fiilen çalıştırılmaya devam ettiğinin tespiti halinde bu şekilde çalıştırılan her işçi ve çalıştırıldığı her ay için ayrı ayrı olmak üzere aylık brüt asgari ücret tutarında Sosyal Güvenlik Kurumunca idari para cezası uygulanacağı ve ödenen nakdi ücret desteği ödeme tarihinden itibaren işleyecek kanuni faizi ile birlikte işverenden tahsil edileceği düzenlenmiştir.
3.2. Zorlayıcı Sebeplerin Modern Çalışma Yöntemleriyle İlişkisi
4857 sayılı İş Kanunu’nda işveren ve işçi açısından yer alan zorlayıcı sebeplerin fesih hakkı tanıması konusunda yerine gelmesi gereken temel şart, işçiyi işyerinden bir haftadan fazla alıkoyacak bir sebebin ya da işçiye işyerine erişiminden alıkoyacak sebeplerin varlığıdır.Örneğin; 1 aylık süre ile sokağa çıkma yasağı ilan edilmesi, yangın veya deprem nedeniyle iş yerinin kullanılamaz ve çalışılamaz hale gelmesi vb. Özellikle işverene fesih hakkı tanınan md 25/III. bendine göre, işçinin zorlayıcı sebep nedeniyle işe gidememesi ve iş görme edimini ifa edememesi ayrı ayrı gereklidir. Bu madde düzenlenirken, kanun koyucunun işin yalnızca işyerinden görülen bir olgu olduğunu düşünmesi kuvvetle muhtemeldir. Ancak günümüzde uygulama alanı bulan modern çalışma esaslarıyla artık işyeri olarak birden çok fiziki mekân kullanılmaktadır. Gerçekten, özellikle teknolojik ve ekonomik gelişmeler bir işyeri çerçevesinde mal ve hizmet üretimi, pazarlama ve müşterilere sunulması yönünden çok yönlü ve yapısal değişiklikleri beraberinde getirmiş, bir işyerinin amacının gerçekleştirilmesinde işlerin görülmesi işyerinin kurulu bulunduğu “yerin” dışına taşmış, kurulan “iş organizasyonunu” işçinin evine, bağımsız bir işyeri niteliğinde olmayan irtibat bürolarına veya yurt genelinde (ilaç satış fabrikası elemanları gibi) veya ilin içinde (beyaz eşya bakım ve onarım işlerinde çalışanlar gibi) işlerin yürütüldüğü bir örgütlenmeye kadar genişletmek gereksinimi duymuştur.2 Hâlihazırda işi durmayan ve tamamen evden çalışmaya devam eden işçiler açısından iş görme ediminin kabulünde bir imkânsızlıktan bahsetmek pek mümkün görünmemektedir. Uzaktan çalışma ile fiilen işçinin evinin “işyeri” hâline geldiği de hesaba katıldığında, zorlayıcı sebebin oluşup oluşmadığı dikkatli şekilde incelenmelidir. Zira işverenin ücret ödeme borcunun kapsamı veya olası bir fesih hakkının kullanımı bu değerlendirmeye bağlı olacaktır.
4. İŞ SÖZLEŞMESİNİN SONLANDIRILMASI BAKIMINDAN UYGULANACAK YÖNTEMLER
4.1. İşverenin Zorlayıcı Nedenlerle İş Sözleşmesini Fesih Hakkı
İş Kanunu’nun 25. maddesinin III. bendine göre; işçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması durumunda, işveren iş sözleşmesini haklı nedenle derhal feshedebilecektir. Bu hükümdeki zorlayıcı sebepler, işyerinde değil, fakat işçinin çevresinde meydana gelen ve işçinin iradesi dışında gelişen yangın, deprem, salgın hastalık, idari karar gibi olaylardır. Söz konusu olaylar neticesinde işçi her hangi bir kusuru olmaksızın geçici ifa imkânsızlığı sebebiyle iş görme borcunu yerine getirememektedir. Nitekim, işverenin İş Kanunu’nun 25/III. maddesi uyarınca zorlayıcı nedenle haklı fesih hakkının doğumu için, işçinin işe devam edememesine sebep olan zorlayıcı nedenin en az bir hafta devam etmesi gerekmektedir. Şöyle ki; işçinin işini ifa etmesini engelleyen zorlayıcı sebebin ortaya çıkması durumunda iş sözleşmesi, zorlayıcı sebep süresi boyunca askıdadır. İşveren söz konusu bir haftalık bekleme süresi içerisinde işçiye her gün için yarım ücret ödemek durumundadır (İş K. md. 40). Ancak zorlayıcı nedenin, bir haftadan fazla süre ile işçinin çalışmasına engel olması halinde işverenin iş sözleşmesini haklı nedenle feshetme imkânı mevcuttur. İşçi bakımından bir haftadan fazla süren zorlayıcı neden ortaya çıktığı İşverenin haklı nedenle fesih hakkı doğar. İşveren isterse fesih hakkını kullanmayarak zorlayıcı nedenin ortadan kalkmasını bekleyebilir. Ancak ilk bir hafta dışında bu süre zarfında işçiye her hangi bir ücret ödemek durumda değildir.2 Söz konusu süre boyunca askı 2 Günay, Cevdet İlhan, İş Hukuku, Yeni İş Yasaları, 5. Bası, Ankara, 2013, N. 314 vd. hali devam edecek, fakat zorlayıcı neden devam ettiği sürece işverenin derhal fesih hakkı da mevcudiyetini koruyacaktır. Bununla birlikte zorlayıcı nedenin son bulması durumda işçi işini ifa etmek, işveren de işçiyi çalıştırmak durumundadır. Yukarıdaki açıklamalardan da anlaşılacağı üzere Covid-19 virüsünün neden olduğu salgın hastalık nedeniyle İçişleri Bakanlığı tarafından alınan tedbirler kapsamında 65 yaş üstü veya kronik rahatsızlığı bulunan ya da 20 yaş altı kişilerin sokağa çıkmalarının yasaklanması neticesinde bu kişilerin, iş ilişkisi kapsamında iş görme edimlerini ifa edememeleri nedeniyle İş Kanunu’nun 25/3. Maddesi gereğince işverenin iş akdini bir haftalık bekleme süresinden sonra fesih etme yetkisi doğacaktır.
4.2. İşçinin Zorlayıcı Nedenlerle İş Sözleşmesini Fesih Hakkı
İş Kanunu’nun 24. maddesinin III. bendine göre; “işçinin çalıştığı işyerinde bir haftadan fazla süre ile işin durmasını gerektirecek zorlayıcı sebepler ortaya çıkarsa” işçi iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebilecektir. Nitekim işçinin de sel, deprem, salgın hastalık, yangın gibi maddi engeller veya devletçe işyerine el konulması, ithalat yasağı nedeniyle hammadde sağlanamaması gibi engeller nedeniyle faaliyetin bir haftadan fazla durması hâlinde işçinin haklı nedenle fesih hakkının doğduğu rahatlıkla dile getirilebilir. İşyerinin idari mercilerce kapatılması veya faaliyetinin bir haftadan fazla süre için askıya alınmasını da bu kapsamda değerlendirebilir. Ancak bu değerlendirmeyi yapabilmek için kapatılma veya askıya alınma kararının işverenin kusurundan kaynaklanmaması gereklidir. Mevzuata uymadığı için kusura dayalı işyeri kapatılan işveren için zorlayıcı nedenin varlığından bahsedilemeyecektir. Öte yandan, işletme riski bakımından mevcut bir takım güçlükler (talebin dönemsel düşüşü, stok fazlalığı, makine temininde güçlükler) de zorlayıcı nedenin yer aldığı III. bendin kapsamının dışında kalır. Bu hükümde düzenlenmiş bulunan zorlayıcı neden hali işçinin çevresinde değil, işyerine ilişkin olarak işyerinde çalışılmasını imkânsız hale getirmekte ve bir haftalık bir askı süresinin akabinde işçiye haklı nedenle fesih imkânı vermektedir. Yukarıda ifade ettiğimiz bir haftalık askı süresince işveren işçiye her gün için yarım ücret ödemek durumundadır (İK. md. 40). Ayrıca İş Kanunu’nun 46. maddesinin 4. fıkrası uyarınca bir işyerinde işin bir haftadan fazla süre ile tatil edilmesini gerektiren zorlayıcı sebepler ortaya çıktığı zaman bir haftaya kadar işçilere ödenmesi gereken yarım ücret hafta tatili için de ödenir. İşyerinde zorlayıcı neden sayılamayacak bir takım olaylar sebebiyle işin durması söz konusuysa iş sözleşmesi askıya alınmış sayılmaz ve dolayısıyla İş K.md. 24/III uygulama alanı bulmaz. Örneğin hammadde, makine, donanım temininde yaşanan sıkıntılar, stok fazlalığı, makinelerin bakımı-onarımı gibi nedenler işçiye İş K. md. 24/III’e dayanarak haklı nedenle fesih hakkı vermediği gibi, zorlayıcı neden teşkil etmeyen bu gibi durumlarda işveren de iş sözleşmesinin askıya alındığını ileri süremez. Tüm bu açıklamalar ışığında, Covid-19 salgını nedeniyle gerek İçişleri Bakanlığı’nın bazı iş yerlerini tedbir kapsamında kapatması gerekse salgın nedeniyle birçok iş yerinde çalışma faaliyetinin durması nedeniyle bu durum işçiye İş Kanunu’nun 24/3.maddesi uyarınca 1 haftalık bekleme süresinden sonra sözleşmeyi feshetme yetkisi vermektedir.
4.3. 17.04.2020 Tarihinde Yürürlüğe Giren 7244 Sayılı Yasa ile Getirilen Fesih Yasağı Düzenlemesi
4857 sayılı İş Kanunu’na eklenen geçici 10. madde uyarınca; İş Kanunu kapsamında olan veya olmayan her türlü işçinin iş sözleşmesinin 17.04.2020 tarihinden itibaren 3 ay süreyle ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri sebepler dışında işveren tarafından feshedilemeyecektir. Yukarıda belirtilen 3 aylık süre içerisinde işveren işçiyi tamamen veya kısmen ücretsiz izne ayırabilir. Bu kapsamda ücretsiz izne ayrılmak, işçiye haklı sebebe dayanarak sözleşmeyi fesih hakkı vermez. Bu madde hükümlerine aykırı olarak iş sözleşmesini fesheden işveren veya işveren vekiline, sözleşmesi feshedilen her işçi için fiilin işlendiği tarihteki aylık brüt asgari ücret tutarında idari para cezası verilecektir.Cumhurbaşkanı birinci ve ikinci fıkrada yer alan üç aylık süreleri altı aya kadar uzatmaya yetkilidir.
4.4. Zorlayıcı Sebebin Sokağa Çıkma Yasağına Tabi Olanlar ve Olmayanlar Açısından Yorumlanması
Zorlayıcı sebep kavramı, işyerinde işin bir haftadan fazla süre ile durmasını gerektiren olay/olgu olarak tanımlanmaktadır. Ancak zorlayıcı sebebin genel itibariyle bir salgın hastalık ile ortaya çıktığı düşüncesi, doğrudan tüm iş sözleşmeleri üzerinde aynı etkiyi doğurmayacaktır. Bu noktada, her bir işyeri veya sektör özelinde, özellikle devlet tarafından alınan tedbirlerin de dikkate alınarak değerlendirme yapılması faydalı olacaktır. Nitekim sokağa çıkması devlet tarafından yasaklanan altmış beş yaş üstü bireyler ve yaş ayırt edilmeksizin kronik hastalığı bulunan bireyler için, İş Kanunu md. 25/III bendinde düzenlenen bir haftalık sürenin dolmasının akabinde zorlayıcı sebebin oluşacağını belirtmek, bu aşamada daha makul görünmektedir. Böyle bir durumda bir haftanın dolması akabinde iş sözleşmesi askıda kalacak, ücret ödeme ve iş görme yükümlülükleri askı hâli nedeniyle karşılıklı olarak geçici bir süre için duracaktır. Bunun dışında, merkezi hükümet tarafından geçici süreyle faaliyet dışı bırakılarak kuaförler, lokantalar, eğlence yerleri vb. işyerlerinde çalışan işçiler için de aynı durum geçerlidir. Öte yandan, sokağa çıkma yasağı kapsamında olmayan işçiler için ise bu aşamada daha farklı bir değerlendirme yapmak gerekebilir. Örneğin, işyeri salgın hastalıkla mücadele kapsamında kapatılan, işyerinin bulunduğu bölge/şehir karantina altına alınan veya genel sokağa çıkma yasağı nedeniyle faaliyeti duran bir işyerinde, kanunda belirlenen bir haftalık sürenin dolması akabinde işçinin haklı nedenle fesih hakkından bahsedilebilir. Ancak bugün itibariyle böyle bir durum henüz gerçekleşmediği için, henüz sokağa çıkma yasağına tabi olmayan işçilerin haklı nedenle fesih hakkının doğup doğmadığını hukuken değerlendirmek için erkendir. İçinde bulunduğumuz bu durumda, benzer tespitleri işveren açısından yapmak da gayet mümkündür. Dolayısıyla, işverenler açısından da (şu an itibariyle) ikiye ayrılmış bir tablo ile karşı karşıya olduğumuzu belirtebiliriz. Sokağa çıkması devlet tarafından yasaklanan altmış beş yaş üstü bireyler ve yaş ayırt edilmeksizin kronik hastalığı bulunan bireyler için, İş Kanunu’nun md. 25/III bendinde düzenlenen bir haftalık sürenin dolmasının akabinde zorlayıcı sebebin oluşacağını kabul etmek makul görünmektedir. Böyle bir durumda bir haftanın dolması akabinde iş sözleşmesi askıda kalacak, ücret ödeme ve iş görme yükümlülükleri karşılıklı olarak geçici bir süre için duracaktır. Bu askı hâli, işveren iş sözleşmesini kıdem tazminatı ödeyerek feshetme hakkını kullanana kadar devam edecektir. Ancak belirtmemiz gerekir ki; anılan fesih hakkı – doğması hâlinde – dürüstlük kuralı gözetilerek hareket edilmesi sağlıklı bir yaklaşım tarzı olacaktır. Nitekim işveren veya işçinin kanundan kaynaklanan bir hakkı kullanırken dikkate alacağı tek kriterin dar anlamda “bu hakka sahip olması” olmaması gerektiği kanaatindeyiz. Bu noktada fesih sebeplerinin gerçeğe uygun olmasının, keyfi ve/veya sübjektif nedenlere dayalı olmamasının, olası ihtilaflarda yargı mercilerince dikkate alınacağını düşünüyoruz. Kamu otoriteleri tarafından karar verilerek yürürlüğe sokulan bu ve benzer tedbirlerin, iş sözleşmelerine olan etkisinin oldukça dikkatli ve geniş bir bakış açısıyla yorumlanmasının önemli olduğu açıktır. Nitekim, koşullar oluşmadan iş sözleşmelerinin feshine acele ile başvurma hâli, gerek işveren gerekse işçi açısından telafisi epey zor sonuçlar doğurabilecek kapasiteye sahiptir. İşverenlerin erken fesihler ile feshin geçersizliği davalarına muhatap olma ihtimalinin de dikkate alınması gereken bir tehlike unsuru olabileceğini düşünüyoruz.
5. COVİD-19 VİRÜSÜNÜN ZORLAYICI NEDEN OLARAK İŞ SÖZLEŞMESİNİN ASKIYA ALINMA SEBEBİ OLUŞTURMASI
İş akdinin askıya alınma nedenleri işçiye ilişkin olabileceği gibi, işyerine ilişkin de olabilir. İş ilişkilerinde ortaya çıkabilecek birçok neden, iş akdinin normal seyrini etkileyerek onu dayanıksız hale getirir. Gerçekten, iş kazası, hastalık, analık, deprem, sel, askerlik, grev ve lokavt, zorlayıcı nedenlerin ortaya çıkması gibi haller işçinin geçici ve kusursuz olarak iş görme borcunu yerine getirmesini olanaksız kılar. Zorlayıcı sebebin varlığı hâlinde, iş sözleşmesinin ilk etapta alacağı görünüm ise askı hâlidir. Askı hâli genel hükümlere göre geçici ifa imkansızlığının mevcudiyeti hâlinde doğar. Esas itibariyle bir Borçlar Hukuku sözleşmesi olması nedeniyle iş sözleşmesinin askı hâli de bu kapsamdadır. İş sözleşmesinin askıda bulunduğu hâlin diğer disiplinlerden farklı noktaları açısından irdelenmesi, içinde bulunduğumuz durum nedeniyle önem taşımaktadır; nitekim iş sözleşmelerinin akıbetini belirleyecek temel yaklaşımın da İş Hukuku disiplininin karakteristik öğelerle sıkı bir bağlantısı vardır. Bu karakteristik öğelerin en önemlilerinden biri, askı hâlinin, iş güvencesi sağlamaya çalışan bir enstrüman olarak kullanılma eğilimidir. Bir başka deyişle, Türk Borçlar Kanunu ile İş Hukuku arasında sözleşmenin askıya alınması konusundaki yaklaşım farklılığının nedeni de budur. İş sözleşmelerinde diğer borçlar hukuku sözleşmelerinden farklı olarak sözleşme tarafları arasında mutlak bir eşitlikten bahsedilemez, bu nedenle diğer borçlar hukuku sözleşmeleri açısından geçerli olan geçici imkansızlık veya aşırı ifa güçlüğü ile ilgili yorumlar iş sözleşmelerinin bu özelliği dikkate alınarak farklılaşabilir. Bu yaklaşım farkı sayesinde, geçici bir ifa imkansızlığından veya ifayı geçici kabul imkansızlığından kaynaklanan hallerde olduğu kadar bu hukuksal durumlarla ilgili kimi hallerde de iş sözleşmesi askıda kabul edilmek suretiyle iş sözleşmesi korunmakta; bu hallerde sözleşmenin sona ermiş olacağı ya da feshedilmiş sayılacağı veya bu hallerin taraflar için (özellikle işveren bakımından) fesih hakkı doğuracağı varsayımları baştan dışlanmış olmaktadır.3 Netice itibariyle zorlayıcı nedeni teşkil eden bir olay gerek işçinin çevresinde gerek 3 Mollamahmutoğlu, Hamdi, İş Hukuku, 6. Bası, Ankara, 2014, N. 765 vd. işyerine ilişkin olarak meydana geldiğinde iş sözleşmesinin derhal sona ermeyeceği, bir süre askıda kaldığı görülmektedir. Zorlayıcı sebebin doğması halinde, işveren işçinin yazılı onayını alarak ücretsiz izin uygulaması yapabilir. Bu süre içerisinde işveren ile işçi arasındaki iş sözleşmesi askıda olmakta, işverenin 1 haftalık yarım ücret ödeme yükümlülüğü dışında ücret ödeme yükümlülüğü, işçinin ise iş görme yükümlülüğü bulunmamaktadır. Askıda geçen sürelerin kıdem süresine dâhil olup olmayacağı tartışmalıdır. Yargıtay askıda geçen sürelerin kıdem süresine dâhil olmayacağını benimsemektedir.4 Ancak, Türk İş hukuku öğretisinde baskın görüşe göre, Yargıtay’ın bu konudaki görüşü benimsenmemiş, ücretsiz izin sürelerinin diğer bir deyişle iş sözleşmesinin askıda kaldığı sürelerin kıdemden sayılması gerektiği görüşü savunula gelmiştir. Öğretinin görüşüne göre 1475 sayılı mülga İş Kanunu’nun yürürlükte kalan 14/l. maddesinde yer alan “işçinin işe başladığı tarihten itibaren hizmet akdinin devamı süresince her geçen tam yıl için kıdem tazminatının ödeneceğini öngören hüküm böyle bir yorumu zorunlu kılar” denilmektedir. Ayrıca, iş sözleşmesinin askıya alındığı ücretsiz izin sürelerinde taraflar arasındaki “iş sözleşmesinin devam ettiği” kuşkusuzdur. Zira asıl olan hizmet akdinin başlaması ve devamıdır denilmektedir.5 İş akdinin ne kadar süre ile askıda kalacağına taraflar karşılıklı olarak karar verebilirler. Taraflar arasında bir süre belirlenmiş ise işveren işçiyi davet ederek işe başlatmalıdır. Eğer belirli bir süre belirlenmemişse iyi niyet kuralları çerçevesinde makul bir süre sonra işveren işçiyi davet etmelidir. Makul bir süre içerisinde işveren tarafından işçi davet edilmez ise, işçilerin iyi niyet kurallarına göre, kendilerinden beklenebilecek makul bir süreden sonra iş sözleşmelerini haklı nedenle feshedebilecekleri kabul edilmelidir.6
Saygılarımızla.
Av. Halil Şimşek & Av. Arb. Samet ERKUL
*İşbu bilgi notu içerisinde yer alan değerlendirmeler hukuki tavsiye niteliği teşkil etmemekte ve yasal mevzuatta yapılacak değişiklikler kapsamında güncel hali yansıtmayabilecek olup, bu değerlendirmelerden ötürü herhangi bir şekilde Taşkın & Şimşek Avukatlık Ofisi’ne sorumluluk yükletilmesi mümkün değildir. Bu bilgi notunun kapsamındaki soru ve sorunlarınız bakımından hukuki danışman görüşü alınması tavsiye edilir.
[1] Mollamahmutoğlu, Hamdi, İş Hukuku, 6. Bası, Ankara, 2014, N. 683 [2] Günay, Cevdet İlhan, İş Hukuku, Yeni İş Yasaları, 5. Bası, Ankara, 2013, N. 314 vd. [3] A.g.e. Mollamahmutoğlu, N. 765 vd.
[4] Yargıtay 22. H.D. 26.6.2018 T., E.2017/14043, K. 2018/15841 sayılı kararı
[5] Çelik, Nuri, Dersler, s.218; Ekonomi, Münir, I, s.238 vd; Narmanlıoğlu, Ünal, I, s.421 vd; Esener, Turhan, s.249; Süzek, Sarper, Askı, s.110 vd; Centel, Tankut, I, s.210; Çenberci, Mustafa, s.425; Güzel, Ali, İHU, İşK. 14 (No.48)
[6] Süzek, 2008, 417
