GENEL ANLAMDA İŞ KAZASI VE YENİ KORONAVİRÜS HASTALIĞI’NIN (COVID-19) İŞ KAZASI KAPSAMINDA DEĞERLENDİRİLMESİ*
A- GİRİŞ
“Koronavirüs Hastalığı” olarak hayatımıza giren ve dünyanın bir bölgesinde kendini göstermesi sonrası tüm dünyaya yayılan Yeni Koronavirüs Hastalığı (COVID-19), sağlık açısından olduğu kadar sosyo-ekonomik ve hukuki etkileri de başta olmak üzere hayatımızı birçok alanda etkisi altına almış olup, Dünya Sağlık Örgütü tarafından 11 Mart 2020 tarihinde “pandemi” olarak ilan edilmiştir. Pandemiler veya pandemik hastalıklar, bir kıta, hatta tüm dünya yüzeyi gibi çok geniş bir alanda yayılan ve etkisini gösteren salgın hastalıklara (epidemilere) verilen genel addır. Ülkemiz de birçok dünya ülkesi gibi eğitim-öğretim faaliyetlerinin uzaktan erişim şeklinde sürdürülmesi, şehirlerarası karantina uygulamaları, seyahat yasakları, 20 yaş ve altındaki vatandaşlar ile 65 yaş ve üzeri ile kronik hastalığı bulunanlar yönünden sokağa çıkma yasağı getirilmesi, bununla birlikte tüm vatandaşlar açısından hafta sonu sokağa çıkma yasağının uygulanması, çalışma süreleri ve şekline dair düzenlemeler (evden çalışma, vardiyalı ve nöbet usulü şeklinde çalışma vb.) gibi önlemler ile virüsün etkilerini asgari seviyeye indirmeye çalışmakla birlikte yayılımı önlemek adına salgınla mücadele etmekte olup yetkili merciler tarafından da tedbirlere yönelik bildiriler yayınlanmakta ve her geçen gün bu tedbirler detaylandırılmakta ve artmaktadır.
Bu kapsamda alınan tedbirler, salgının yayılımını kontrol altına almak amacıyla öncelikli olarak kamusal alana yönelik olmakla birlikte hedef, teması en aza indirmektir. Bu nedenle de virüs yayılımının kolay olduğu toplu kullanım alanlarına yönelik birçok tedbir alınmış ve bu tedbirler, her geçen gün eklenerek artmaktadır. İşyerleri de bu toplu kullanım alanlarından biri olarak sayılabileceğinden işverenler de bu kapsamda kendi önlemlerini almaya başlamıştır. Bu nedenle özel sektörde birçok işveren, salgının etkisi ile ekonomik anlamda da olumsuz yönde etkilenerek iş faaliyetlerini tamamen veya geçici olarak durdurmuş ya da 4857 sayılı İş Kanunu’nda da çalışma türü olarak hüküm altına alınan uzaktan (evden) çalışma usulüne veya kamu kurumlarında uygulamaya başlanan nöbet usulü çalışma şekline geçiş sağlamıştır. Ancak faaliyet konusu gereği uzaktan çalışma modelinin uygulanamayacağı işyerleri de azımsanamayacak sayıda olup iş faaliyetleri devam ettiğinden salgın süreci haricinde olduğu gibi işverenler tarafından iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerinin alınması azami derecede önem arz etmektedir.
B- YENİ KORONAVİRÜS HASTALIĞI (COVID-19) SÜRECİNDE İŞ SAĞLIĞI VE GÜVENLİĞİ AÇISINDAN İŞVERENLER TARAFINDAN ALINMASI GEREKEN TEDBİRLER NELERDİR?
İşverenler, çalışanların iş faaliyetleri ile ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olup işveren tarafından alınması gereken önlemler 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun “İşverenin genel yükümlülüğü” başlıklı 4. maddesinde sayılmıştır. Bunlar; mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dâhil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmesi, mevcut durumun iyileştirilmesi için çalışmalar yapılması, işyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığının izlenmesi ve denetlenmesi, uygunsuzlukların giderilmesinin sağlanması, risk değerlendirmesi yapılması veya yaptırılması ve bununla birlikte çalışana görev verirken, çalışanın sağlık ve güvenlik yönünden işe uygunluğunun göz önüne alınması ve yeterli bilgi ve talimat verilenler dışındaki çalışanların hayati ve özel tehlike bulunan yerlere girmemesi için gerekli tedbirleri alınması şeklinde kanunda sayılmıştır. Ancak madde başlığından da anlaşılacağı üzere işverenin bu yöndeki yükümlülükleri, “genel yükümlülük” olup sayılanların haricinde özel yükümlülükleri de bulunmakta ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu kapsamında düzenlenmiştir. Bunlar;
- 6. maddede düzenlenen iş sağlığı ve güvenliği hizmetleri konusundaki yükümlülükler
- 10. maddede düzenlenen risk değerlendirmesi, kontrol, ölçüm ve araştırma konusundaki yükümlülükler
- 12. maddede düzenlenen tahliye konusundaki yükümlülükler
- 13. maddede düzenlenen çalışmaktan kaçınma hakkı konusundaki yükümlülükler
- 14. maddede düzenlenen iş kazası ve meslek hastalıklarının kayıt ve bildirimi konusundaki yükümlülükler
- 16. maddede düzenlenen çalışanların bilgilendirilmesi konusundaki yükümlülükler
- 17. maddede düzenlenen çalışanların eğitimi konusundaki yükümlülükler
Bilindiği üzere tüm bu yükümlülükler dahilinde alınması gereken tedbirler, yalnızca salgın sürecine özel olmayıp iş faaliyetleri sunan tüm işverenlerin asli görevlerinden biridir. Nitekim işverenlerin iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin sorumluluğunun temelinde “gözetme borcu” yatmaktadır. İşverenin işçiyi gözetme ve koruma borcu işçinin sadakat borcunun karşılığını oluşturur. İş akdinin işçi ile işveren arasında kişisel ilişki kuran niteliği, işçi yönünden işverenin işi ve işyeri ile ilgili çıkarlarını korumak, bu çıkarlara zarar verebilecek her türlü davranıştan kaçınmak, buna karşılık işveren açısından işçiyi korumak ve gözetmek biçiminde kendisini gösterir, iş akdinin niteliği gereği, iş ilişkisi içinde işveren, işçiye yardımcı olmak, onun çıkarlarının zedelenmesine yol açabilecek davranışlardan kaçınmak, gördüğü iş dolayısıyla uğrayabileceği zararlara karşı gerekli önlemleri almakla yükümlüdür. [1] İşverenin işçiyi gözetme borcu geniş kapsamlı bir borçtur. Bu borcun kapsamına hangi hususların girdiğini önceden sınırlı bir şekilde belirlemek mümkün değildir. Bunların başında işçinin kişiliğinin korunması gelir. Bunun yanında, esasen işçinin kişiliği içinde yer alan yaşam, sağlık ve beden bütünlüğünün korunması için gerekli önlemlerin alınması da işverenin işçiyi gözetme borcunun doğal gereğidir.[2] İşveren, bu kapsamda yükümlülüklerini yerine getirirken iş sağlığı ve güvenliği yönünden risk değerlendirmesi yapmak veya yaptırmakla yükümlü olup risk değerlendirmesini açıklamadan evvel 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun “Risklerden korunma ilkeleri” başlıklı 5. maddesinin incelenmesini uygun görmekteyiz. Buna göre;
Risklerden korunma ilkeleri
MADDE 5 – (1) İşverenin yükümlülüklerinin yerine getirilmesinde aşağıdaki ilkeler göz önünde bulundurulur:
a) Risklerden kaçınmak.
b) Kaçınılması mümkün olmayan riskleri analiz etmek.
c) Risklerle kaynağında mücadele etmek.
ç) İşin kişilere uygun hale getirilmesi için işyerlerinin tasarımı ile iş ekipmanı, çalışma şekli ve üretim metotlarının seçiminde özen göstermek, özellikle tekdüze çalışma ve üretim temposunun sağlık ve güvenliğe olumsuz etkilerini önlemek, önlenemiyor ise en aza indirmek.
d) Teknik gelişmelere uyum sağlamak.
e) Tehlikeli olanı, tehlikesiz veya daha az tehlikeli olanla değiştirmek.
f) Teknoloji, iş organizasyonu, çalışma şartları, sosyal ilişkiler ve çalışma ortamı ile ilgili faktörlerin etkilerini kapsayan tutarlı ve genel bir önleme politikası geliştirmek.
g) Toplu korunma tedbirlerine, kişisel korunma tedbirlerine göre öncelik vermek.
ğ) Çalışanlara uygun talimatlar vermek.
Bu kapsamda 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 3. maddesinde “risk değerlendirmesi” tanımı yapılmış olup aşağıdaki gibidir:
“Risk değerlendirmesi: İşyerinde var olan ya da dışarıdan gelebilecek tehlikelerin belirlenmesi, bu tehlikelerin riske dönüşmesine yol açan faktörler ile tehlikelerden kaynaklanan risklerin analiz edilerek derecelendirilmesi ve kontrol tedbirlerinin kararlaştırılması amacıyla yapılması gerekli çalışmaları,” ifade eder.
Dolayısıyla işverenin, gözetme borcu kapsamında her daim işçi açısından uygun çalışma koşullarını oluşturması ve riskleri öngörerek uygun tedbirler alması gerekmektedir. Güncel durum olan COVID-19 salgını sürecinde de işveren, iş sağlığı ve güvenliği yükümlülükleri kapsamında işçilerini korumak için gerekli tüm tedbirleri almakla yükümlüdür. Bu çerçevede başta Sağlık Bakanlığı olmak üzere devletin yetkili organları tarafından kılavuz çalışmalar yapılmakta, tavsiye niteliğinde kararlar alınmakta ve kamuoyu bilgisine sunulmaktadır.
Bu kapsamda COVID-19’u önlemek için henüz bir aşı bulunmadığı anlaşılmakta olup yetkili merciler tarafından yapılan açıklamalar ile birçok kez salgını önlemenin en iyi yolunun virüsten kaçınmak olduğu beyan edilerek tedbirlere yönelik açıklamalar yapılmıştır. Buna göre[3];
İşverenler aşağıdaki hususları dikkate almalıdır[4];
- Çalışanların işe başlamadan önce temassız ateş ölçerle kontrol edilmesi ve ateşi olanların işyeri hekimine yönlendirilmesi,
- İşyeri genelinde çalışanların sosyal mesafesini sağlamak için uygun bir çalışma modelinin geliştirilmesi,
- Çalışanların hasta olduklarında evde kalmalarını teşvik eden, öksürük ve hapşırma görgü kurallarını içeren ve el hijyeninin önemini anlatan afiş/poster/talimatlar işyerinin girişine ve herkesin görebileceği diğer alanlara asılması,
- Çalışanlara tek kullanımlık mendiller ve biyolojik atıklar için ayrı çöp torbaları sağlanması, temizlik personeline, çöplerin içeriğine temas edilmeden boşaltılması için gerekli uygulamaların yaptırılması,
- İşyerinde çalışanların kullanımı için yeterli temizlik malzemeleri bulundurulması,
- El hijyenini teşvik etmek için dezenfektanların ortak alanlarda bulundurulması,
- Hassas risk gruplarında yer alan çalışanların mümkünse evden çalışmalarının sağlanması,
- Bir çalışanın COVID-19 olduğu tespit edilirse, işverenler diğer çalışanları için COVID-19’a maruz kalma olasılıkları konusunda bilgilendirme yapması ve sağlık kuruluşları ile irtibata geçilmesi,
- Güncel bilgilerin takibi için güvenilir bilgi kaynaklarının (Dünya Sağlık Örgütü, Sağlık Bakanlığı gibi) kullanılması
- İşyerlerinde mümkün olduğunca çalışanların yakın temasta bulunmaları ve ekipman, araç, gereçlerin ortak kullanımının önlenmesi,
- Çalışma alanları, lavabo, tuvalet, banyo, merdiven korkulukları, musluk ve yemekhaneler, yatakhaneler, dinlenme alanları, giyinme/soyunma odaları, kapı, turnike gibi ortak kullanım alanlarında hijyen şartlarına uyulması,
- İşyerlerine ziyaretler kısıtlanmalı, acil olmayan ziyaretler ve dışardan alınan hizmetlerden acil olmayanların iptal edilmesi,
- Servis araçlarının özellikle sık temas edilen yüzeyleri başta olmak üzere temizlik ve hijyenin sık aralıklarla yapılmasının sağlanması
- Çalışanların işyerlerine giriş-çıkış kayıtları esnasında kullanılacak yöntemlerin fiziksel temasta bulunmayacakları şekilde düzenlenmesi,
- Yemekhanelerde uygun termal konfor şartları ve hijyen sağlanmalıdır. Aynı anda yemek yiyen çalışan sayısının (öncelikli olarak kumanya verilmesi, kapalı kapta tek kullanımlık içme suyu sağlanması, mümkün olmaması durumunda çalışanların vardiyalı şekilde yemek yemesi, aynı anda yemek yiyecek çalışanların mesafeli oturabileceği şekilde bir düzen kurulması veya çalışanın her gün aynı masaya oturmasını sağlayacak numaralandırma sistemi vb.) azaltılması,
- Covid-19 virüsüne karşı koruma amaçlı “tek kullanımlık” maskelerin bulundurulması.
Bu çerçevede özetlemek gerekir ise işveren, işyerinde hijyeni sağlamalı, yurt dışı geziler ve uluslararası katılımcıların yer aldığı toplantılar gibi görevlere dair alınacak aksiyonları belirlemeli, faaliyet konusu gereği işyerinde çalışma devam etmekte ise işçiler arasındaki sosyal mesafeyi, bilimsel açıklamalara uygun olacak şekilde düzenlemeli, bu kapsamda işçilere gerekli tüm ekipmanları (maske, eldiven, dezenfektan vb.) sağlamalı, kişilerin işe uygunluğu gözetilmeli, işyeri hekimi ve iş sağlığı güvenliği uzmanlarıyla birlikte gerekli tüm bilgilendirmeleri yapmalı, uyarı nitelikte bilgilendirme metinleri ve levhaları asılmalı ve bu doğrultuda eğitimler verilmelidir. İşverenin, kanuni yükümlülüklerine aykırı hareket etmesi halinde idari, cezai ve de hukuki sorumlulukları doğabilecektir.
Buna karşılık işçilerin de gerekli tedbirlerin alınması için talepte bulunma hakları vardır. Zira 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanun’unun 13. maddesi ile ciddi ve yakın tehlike ile karşı karşıya kalan çalışanların İş Sağlığı ve Güvenliği Kurulu’na, kurulun bulunmadığı işyerlerinde ise işverene başvurarak durumun tespit edilmesini ve gerekli tedbirlerin alınmasına karar verilmesini talep edebileceği düzenlenmiştir. Bununla birlikte yine aynı Kanunun 19. maddesi ile çalışanların, iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili aldıkları eğitim ve işverenin bu konudaki talimatları doğrultusunda, kendilerinin ve hareketlerinden veya yaptıkları işten etkilenen diğer çalışanların sağlık ve güvenliklerini tehlikeye düşürmemekle yükümlü olduğu da net bir şekilde düzenlenmiştir.
Nitekim 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 417. maddesi uyarınca işveren, iş yerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almakla; işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdür. Örneğin; Covid-19 enfekte olmuş bir çalışanın bu durumu işvereninden saklamaması ve işvereni bilgilendirmesi gerekmektedir. Yine aynı şekilde yurtdışından dönen kişiler işe gitmekten kaçınmalı ve Sağlık Bakanlığı’nın 14 gün kuralına uymalıdır. Buradan da anlaşılacağı üzere iş sağlığı ve güvenliği yönünden hem işverenler hem de çalışanlar kendi yükümlülüklerine riayet etmelidir.
Bu çerçevede iş sağlığı ve güvenliği yönünden alınması gereken tedbirlere dair genel mahiyette açıklamalarımızı sunduk. Bu kapsamda detaylı bilgilendirme için Dünya Sağlık Örgütü ve Sağlık Bakanlığı tarafından yapılacak bilgilendirmeler başta olmak üzere sürece dair tüm resmi açıklamaların düzenli bir şekilde takip edilmesi ve uygulamaya konulması yönünde de gereken hassasiyetin gösterilmesi gerektiğini vurgulamak isteriz.
Bu minvalde işverenin alacağı önlemler dahilinde bir hususa daha yer vermek gerekecektir. COVID-19 gibi kısa sürede yayılım göstererek birçok kişinin enfekte olma riski ile karşı karşıya kaldığı bu dönemde, faaliyet konusu imkân sağlamakta ise bir süre belirlenerek çalışanın evden çalışması işveren tarafından değerlendirilebilir. Böylece, çalışanların işe gidip gelirken ve/veya işyerinde işin yürütümü sırasında maruz kalacağı salgın hastalığa yakalanma olasılığı da asgari seviyeye indirilmiş olabilecektir. Zira İş Kanunumuzda uzaktan çalışma bir çalışma türü olarak hüküm altına alınmış olup COVID-19 salgını sürecinde de birçok işveren, uzaktan çalışma modellerinden biri olan evden çalışma modelini benimsemiş ve hayata geçirmiştir. Bu sebeple gelecek bölümde evden çalışma modelini genel hatları ile irdelemek uygun olacaktır.
C- EVDEN ÇALIŞMA NEDİR? EVDEN ÇALIŞMA HALİNDE DE İŞVERENİN İŞ SAĞLIĞI VE GÜVENLİĞİ KAPSAMINDAKİ YÜKÜMLÜLÜKLERİ DEVAM EDER Mİ?
20.05.2016 tarih ve 29717 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6715 Sayılı İş Kanunu İle Türkiye İş Kurumu Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile iş mevzuatımıza uzaktan çalışma kavramı girmiş bulunmaktadır.[5]
4857 sayılı İş Kanunu’nun 14/4 maddesine göre; “Uzaktan çalışma; işçinin, işveren tarafından oluşturulan iş organizasyonu kapsamında iş görme edimini evinde ya da teknolojik iletişim araçları ile işyeri dışında yerine getirmesi esasına dayalı ve yazılı olarak kurulan iş ilişkisidir.” şeklinde düzenlenmiştir. Nitekim Türk Borçlar Kanunu’nun 461 ve devamı maddelerinde evde hizmet sözleşmesi adı altında yer almıştır.
Bu kapsamda işveren, işin niteliğinin uygun olması halinde çalışanların evden çalışma modeli kapsamında çalışmalarına karar verebilir. Ancak evden çalışma modeline uygun olmayan çalışanların, resmi bir karantina uygulaması olmadığı sürece işe devam etmesi gerekeceğinden işbu metinde konu edilen tüm tedbirlerin işyeri bünyesinde alınması gerekeceğini belirtmekle birlikte işveren, uzaktan çalışma ilişkisiyle iş verdiği çalışanın yaptığı işin niteliğini dikkate alarak iş sağlığı ve güvenliği önlemleri hususunda çalışanı bilgilendirmek, gereken eğitimleri vermek, sağlık gözetimini sağlamak ve sağladığı ekipmanla ilgili gerekli iş güvenliği tedbirlerini almakla yükümlüdür. Örneğin; iş faaliyetlerine evden devam edecek bir çalışana, iş faaliyeti gereği bir dikiş makinesi temin edilmesi halinde ilgili makinenin tüm bakım ve onarımının yapılmış olması, kullanım talimatları açısından çalışanın bilgilendirilmesi gerekecektir. İşverenin aksi yönde davranması halinde vuku bulan kaza, “iş kazası” olarak nitelendirilebilir. Bu sebeple, evden çalışma sırasında bir kaza meydana gelir ise “iş kazası” olarak değerlendirilebilir mi? Bu yönüyle de ilerleyen aşamalarda değerlendirme yapılacaktır.
D- YENİ KORONAVİRÜS HASTALIĞI (COVID-19) KAPSAMINDA İŞ KAZASI DEĞERLENDİRMESİ
İş kazası, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 13. maddesinde aşağıda şekilde tanımlanmıştır:
“İş kazası;
a) Sigortalının işyerinde bulunduğu sırada,
b) İşveren tarafından yürütülmekte olan iş nedeniyle sigortalı kendi adına ve hesabına bağımsız çalışıyorsa yürütmekte olduğu iş nedeniyle,
c) Bir işverene bağlı olarak çalışan sigortalının, görevli olarak işyeri dışında başka bir yere gönderilmesi nedeniyle asıl işini yapmaksızın geçen zamanlarda,
d) Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki emziren kadın sigortalının, iş mevzuatı gereğince çocuğuna süt vermek için ayrılan zamanlarda,
e) Sigortalıların, işverence sağlanan bir taşıtla işin yapıldığı yere gidiş gelişi sırasında, meydana gelen ve sigortalıyı hemen veya sonradan bedenen ya da ruhen engelli hâle getiren olaydır.”
Bu kapsamda belirtmek gerekir ki; bir olayın iş kazası olarak nitelendirilebilmesi için dört unsurun bir arada gerçekleşmesi gerekmektedir. Bunlar;
- Kazaya uğrayan kişinin sigortalı olması,
- Kazalının kaza nedeniyle bedenen veya ruhen engelli hale getirilmesi,
- Sigortalının yer ve zaman itibariyle 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 13. maddesinde sayılan hususlardan birine göre kazaya uğraması,
- Kazada nedensellik yani “illiyet” bağının bulunması
6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 3/g maddesinde ise “İş kazası: İşyerinde veya işin yürütümü nedeniyle meydana gelen, ölüme sebebiyet veren veya vücut bütünlüğünü ruhen ya da bedenen engelli hâle getiren olayı,” şeklinde düzenlenmiştir.
Bu çerçevede bir çalışanın, iş kazası geçirdiğinin söylenebilmesi için bu kazanın işyerinde ya da işin yürütümü nedeniyle olması gerekmekte olup işveren tarafından alınması gereken tedbirlerin usulüne uygun ve eksiksiz bir şekilde uygulanması, nedensellik bağının kesilmesi (mücbir sebep ile zarar görenin veya üçüncü kişinin ağır kusuru) vb. durumlarda işverenin kusuru azalacak ve hatta belirli durumlarda ortadan kalkabilecektir.
İşverenin iş kazalarından kaynaklanan sorumluluğun kusura dayalı bir sorumluluk mu, yoksa kusursuz sorumluluk mu olduğu öğretide tartışmalı olup öğretide bazı yazarlar, kusura dayalı sorumluluğu kabul etmekte iken bazı yazarlar kusursuz sorumluluğu kabul etmektedir.[6]
İş yerinde meydana gelen iş kazalarında, kusura dayalı sorumluluk kabul edilince, işveren, ister kasten isterse ihmalen yükümlülüklerini yerine getirmemesinden doğan zararlardan sorumlu olacaktır. Yükümlülüklerin ihmalen yerine getirilmemesi, işverenin iş sözleşmesine dayalı olarak kanunda belirtilen yükümlülüklerini, kendisinden beklenen dikkat ve özen yükümlülüğüne uymayarak yerine getirmemesi anlamına gelir.[7]
Öğretide bir görüşe göre, nedensellik (illiyet) bağı, sorumluluğun temelidir. Çünkü, nedensellik (illiyet) bağında, zararın eylemin bir neticesi olarak ortaya çıkması, eylem olmadan zararın meydana gelmeyeceğinin kesin olarak bilinmesi gerekmektedir.[8] Buradan da anlaşılacağı üzere doktrinde iki görüş de mevcuttur.
Sorumluluk için, salt nedensellik bağının varlığı yeterli görülürse, kusursuz sorumluluk benimsenmiş olur. Kusura dayalı sorumlulukta iki unsurun birlikte gerçekleşmesi gerekir. Bunlardan ilki, haksız fiil ile zarar (netice) arasında nedensellik (illiyet) bağının bulunmasıdır. İkincisi ise, haksız fiili işleyerek zarara neden olan kişinin somut olayda kusurlu olmasıdır.[9]
İşverenin yürüttüğü iş ile kaza arasında uygun illiyet bağının kurulabildiği hallerin varlığından söz edilebilen işverenin sorumluluğu, anılan illiyet bağının sağlanamadığı ya da kesildiği hallerde ortadan kalkar. Bunun sonucu olarak işveren, ölen işçinin ve üçüncü kişilerin kusuru sonucu uğranılan zararın tazmininden sorumlu tutulamaz. İşverenin kusursuz sorumluluk hallerinde dahi uygun illiyet bağının gerçekleşmesi ve kesilmemiş olması gerekir. [10]İşverenin sorumluğunu ortadan kaldıran ve uygun illiyet bağını kesen nedenlerden biri de mücbir sebeptir.
Mücbir Sebep: Kazalanan işçinin ve üçüncü kişinin kusurunun illiyet bağını kestiği hallerde olduğu gibi mücbir sebep nedeniyle meydana gelen kazada da işverenin sorumlu tutulması mümkün değildir. Mücbir sebep; dış kuvvetlerin sonucu, işverenin işyeriyle bağlantısı bulunmayan, önceden görülmeyen, kaçınılmaz ve mutlak surette engellenemeyen olaylardır. Örneğin; işyerinde çalıştığı sırada gerçekleşen deprem sonucunda yaralanan işçinin uğradığı bu kazanın işle olan uygun illiyet bağı kesildiğinden, SSK yardımları sağlansa bile işveren sorumlu tutulamaz.[11]
Yukarıdaki açıklamalara istinaden güncel durum kapsamında COVID-19 resmi olarak açıklanmamışsa da çoğunluk görüşüne göre “mücbir sebep” olarak değerlendirilmektedir. Bu kapsamda devletin yetkili organları tarafından alınacak kamusal önlemler başta olmak üzere işverenler de çalışanları özelinde yetkili merciler tarafından açıklanan tedbirleri, iş sağlığı ve güvenliği kapsamında gerçekleştirmekle yükümlü olup bu çerçevede işveren tarafından üzerine düşen önlemler alınmasına rağmen işveren çalışanlarının COVID-19 salgınına yakalanma ihtimali mevcuttur. Zira yazımızda detaylı olarak açıklandığı üzere bu salgına dair netlik kazanmayan hususular bulunmakla birlikte resmi bir karantina açıklaması ve uygulaması da mevcut değildir. Hal böyle iken günlük hayat, kısmen de olsa kısıtlanmışsa da tamamıyla bir izolasyon süreci uygulanamamaktadır. Örnek vermek gerekirse işyerinde tüm önlemler alınmış olsa dahi iş faaliyeti gereği evden çalışması mümkün olmayan çalışanlar, toplu taşıma araçlarını kullanmakta ve diğer kişiler ile aynı ortamda bulunabilmektedir. Bu sebeple, istisnai haller hariç olmak üzere her ne kadar mevzuatımızda işyerinde ve işin yürütümü esnasında gerçekleşen kazalar iş kazası olarak nitelendirilmekteyse de COVID-19 salgını özelinde vurgulamak gerekir ki çalışan, işyerinde ve iş faaliyeti içerisindeyken COVID-19 salgınına dair belirtiler göstermesi akabinde hastalık tespit edilmiş olsa dahi bu hastalığı doğrudan iş kazası olarak nitelendirmek mümkün olmayacaktır. Burada ispat hukuku kuralları çerçevesinde her somut olayı kendi özelinde ve bilimsel görüşler çerçevesinde değerlendirmesi gerekecektir. Bu kapsamda çalışanın işyerinde Koronavirüs hastalığına yakalanması, iş kazasına karine teşkil edebilir ancak burada önem arz eden husus, bu hastalığının nerede ve ne zaman bulaştığının tespitidir. Özetle, çalışanın Koronavirüse ne zaman ve nasıl yakalandığı, iş ve işyeri ile bağlantısının olup olmadığı gibi hususların her somut olay bakımından olayın şartlarına göre titizlikle değerlendirilmelidir. Nitekim Koronavirüs hastalığının işyerinde ve işin yürütümü esnasında çalışana bulaşma ihtimali olduğu kadar işyeri dışında ve iş faaliyetlerini icra etmediği bir esnada da bulaşma ihtimali bulunmaktadır. Dolayısıyla bu süreç içerisinde COVID-19 hastalığına yakalanan çalışanların, “iş kazası” kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceği, ispat hukuku kuralları çerçevesinde ve işverene yüklenecek kusurun somut bir şekilde tespit edilmesi halinde mümkün olabilecektir.
İşveren bu hastalığın yayılımını engellemek adına her türlü tedbiri almış olmasına rağmen hastalığın işçilere bulaşmasının önüne geçemediği durumlar da olabilecektir. Bu durum da kusursuz sorumluluk gündeme gelebilecektir. Örneğin; bir çalışanın Koronavirüs hastalığına yakalanması ve taşıyıcı olup hastalığın herhangi bir semptomunun görünür hale gelmemiş olması halinde çalışma arkadaşlarına bulaştırması da bir görüşe göre iş kazası olarak nitelendirilemektedir.
Yargıtay’ın sürece dair emsal olarak yorumlanan bir kararında, Ukrayna seferinden dönen bir tır şoförünün, sefer esnasında H1N1 (domuz gribi) virüsüne yakalanması ve bunun neticesinde vefat etmesi iş kazası olarak değerlendirilmiştir. İlgili ilamda “Ukrayna’ya yapılan sefer sırasında bulaştığı yukarıda belirtilen rapor kapsamından anlaşılan H1N1 virüsüne bağlı olarak, daha sonra meydana gelen ölümünün iş kazası olarak kabul edilmesi gerektiği açıktır.” şeklinde ifade edilmiştir. (Yargıtay 21. HD, 2018/5018 E., 2019/2931 K., 15.04.2019 T.).
Önemle vurgulanmalıdır ki, somut olayda çalışanın işin yürütümü esnasında virüse yakalanması ve bunun sonucunda da vefat ettiği açık olup iş kazası olarak nitelendirilmesinde bir tereddüt bulunmamaktadır. Ancak güncel durum olan COVID 19 salgınının kişiden kişiye farklılık az etmesi, bu hastalığı geçiren kişilerde sağlık geçmişinin de etkisi ile farklı belirti ve süreler ile kimileri için ağır ve ölümcül sonuçlara yol açarken kimileri içinse hastalığın dahi farkına varılmaksızın geçirildiği düşünüldüğünde henüz bilimsel olarak da sürecin netleşmediği ortada iken bahse konu Yargıtay kararını, sürece dair emsal olarak görme ve bunun sonucunda da diğer şartlar sağlanmış olsa dahi COVID-19 hastalığını iş kazası olarak kabul etmenin uygun olmayacağı kanaatindeyiz.
Nitekim sağlık çalışanlarının işin yürütümü esnasında ve işyerinde hastalığa yakalanmaları halinde, mevcut durumları iş kazası ve geliştirdikleri hastalıklar meslek hastalığı olarak tanımlanacaktır. [12] Zira illiyet bağı kurulmuş olacaktır. Ancak biliyoruz ki Koronavirüs hastalığı her kişide aynı şekilde etkisini göstermemekte ve kimi hastalarda hiçbir belirti dahi göstermemektedir. Bilimsel açıklamalar uyarınca kuluçka süresi bittikten sonra dahi hastalık birçok kişide hiçbir belirti göstermemekte, ancak kişi başkalarına karşı virüs için taşıyıcı olmaya devam edebilmekte ve dolayısıyla da tehlike arz etmektedir.
“Yasada iş kazası, sigortalıyı hemen veya sonradan bedenen ya da ruhen engelli hale getiren olay olarak tanımlandığından, olayın etkilerinin bir süre devam ederek zaman içinde artması ve buna bağlı olarak sonucun daha sonra gerçekleşmesi mümkündür. Yani, iş kazası ani bir olay şeklinde ortaya çıkıp, buna bağlı olarak zarar, derhal gerçekleşebileceği gibi, gazdan zehirlenme olayında olduğu şekilde etkileri daha sonra da ortaya çıkabilir. Sonradan oluşan zarar ile olay arasında uygun illiyet bağı bulunması koşuluyla olay iş kazası kabul edilmelidir.” (Yargıtay 21. HD. E. 2018/5018 K. 2019/2931 T. 15.4.2019)
Bu kapsamda özetleyecek olur isek işçinin, işin yürütümü esnasında ve işyerinde hastalığa yakalandığının tespiti halinde mevcut durum, “iş kazası” olarak değerlendirilebilecek ancak çalışanın, işyeri sınırları ve işverenin yönetim kapsamı dışında, iş ile ilgili olmayan bir durum nedeniyle Koronavirüse yakalandığının tespit edilmesi halinde, bu durumun iş kazası olarak nitelendirilmesi mümkün olmayacaktır. Çünkü bu durumda kaza ve işyeri / işveren arasında bir illiyet bağı yoktur. Örneğin bir süredir izinde olan işçide Koronavirüs tespit edildiğinde, işçinin Koronavirüse ne zaman yakalandığı tespit edilecek, yaşanan durumun işyeri veya iş ile bir ilgisinin olmaması durumunda olay “iş kazası” olarak değerlendirilemeyecektir.
Bu kapsamda çalışanın evden çalışma modeline geçmesi halinde meydana gelen kaza, iş kazası olarak nitelendirilebilir mi? Ev, işyeri sayılır mı? Evden çalışma halinde çalışan işveren otoritesi altında mıdır?
İşverenin sorumluluğu bakımından evde meydana gelen her kaza iş kazası sayılmamalı yapılan işle meydana gelen kaza arasında uygun illiyet bağının bulunması aranmalıdır.[14]
Bununla birlikte evden çalışma kapsamında çalışacak personellerin evlerinde görevlerini ifa etmeleri sırasında iş ile ilgili olarak kaza geçirmeleri halinde, söz konusu kazanın evde gerçekleşmiş olsa dahi iş kazası olarak nitelendirilme ihtimali bulunduğunun da unutulmaması gerekmektedir. Bu sebeple evden çalışma halinde dahi işverenlerin iş sağlığı ve güvenliği yönünden çalışanlarını bilgilendirmeleri ve bu bilgilendirmelere ilişkin olarak çalışanların onaylarını almaları tavsiye edilmektedir.
Ek olarak evden çalışma kapsamında çalışılan yer, “işyeri” olarak nitelendirilemeyecek ve çalışanın işverenin otoritesi altında olmadığı kabul edilecek dahi olsa iş faaliyeti, işveren adına yürütüldüğünden uzaktan (evden) çalışma sırasında görülen iş dolayısıyla, çalışanın geçirdiği kazalar “iş kazası” olarak nitelendirilebilir. Bu kapsamda iş faaliyeti dolayısıyla kazanın meydana geldiğinin ispat edilmesi yani illiyet bağının kurulması gerekecek olup her somut olay dahilinde ayrı bir değerlendirilme yapılması gerekecektir.
Saygılarımızla.
Av. Halil ŞİMŞEK & Av. Merve AYDIN
*İşbu bilgi notu içerisinde yer alan değerlendirmeler hukuki tavsiye niteliği teşkil etmemekte ve yasal mevzuatta yapılacak değişiklikler kapsamında güncel hali yansıtmayabilecek olup, bu değerlendirmelerden ötürü herhangi bir şekilde Taşkın & Şimşek Avukatlık Ofisi’ne sorumluluk yükletilmesi mümkün değildir. Bu bilgi notunun kapsamındaki soru ve sorunlarınız bakımından hukuki danışman görüşü alınması tavsiye edilir.
[1] Süzek, Sarper (2005), İş Hukuku, İstanbul, s.328-329.
[2] Balkır, Gönül Z. (2012/1), Sosyal Güvenlik Dergisi, İş Sağlığı ve Güvenliği Hakkının Korunması: İşverenin İş Sağlığı ve Güvenliği Organizasyonu, s. 30-31.
[3] Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı, “İşyerlerinde Koronavirüse (Covıd-19) Karşı Alınması Gereken Önlemler”, erişim: 20 Mart 2020, https://www.ailevecalisma.gov.tr/media/41159/isyerlerinde_koronavirus_covid-19_karsi_alinan_onlemler.pdf
[4] İbid.
[5] PwC Türkiye Sosyal Güvenlik Bülteni, “COVID-19 Özelinde İşveren Bilgilendirme Rehberi (Sosyal Güvenlik ve Çalışma Mevzuatı Yönünden), erişim: 20 Mart 2020, https://www.pwc.com.tr/tr/Hizmetlerimiz/sosyal-guvenlik/bultenler/2020/covid-19-ozelinde-isveren-bilgilendirme-rehberi.pdf
[6] Bu görüşler konusunda ayrıntılı bilgi için bkz, KILIÇOĞLU, Mustafa; İşverenin Cismani Zarardan Doğan Hukuki Sorumluluğu, İş Sağlığı ve Güvenliği Sempozyumu, 5-6 Ekim 2007, Ankara, s. 15 vd.
[7] AKIN; İşveren ve Vekillerinin Hukuki, İdari ve Cezai Sorumlulukları, s. 52.
[8] AKIN; İşverenin İşçiyi Gözetme Borcundan Doğan s. 27.
[9] ÖZEN, Mustafa, Ankara Barosu Dergisi (2015/2) İş Kazalarında Hukuki, Cezai ve İdari Sorumluluk, s.232.
[10] Yılmaz, Gürbüz, İş Kazalarından Doğan Sorumluluk, Mühendis ve Makina – Cilt: 46 Sayı: 543, s.6.
[11] İbid.
[12] COVID-19 Hastalığı ile Mücadelede “SAĞLIK ÇALIŞANLARININ SAĞLIĞI, erişim : 19/03/2020, https://korona.hasuder.org.tr/covid-19-hastaligi-ile-mucadelede-saglik-calisanlarinin-sagligi/
[13] Nuri ÇELİK, Nurşen CANİKOĞLU, Talat CANPOLAT , İş Hukuku Dersleri, İstanbul; Beta Yayınları, 2016.
