GİRİŞ

Günümüzde arz – talep durumundaki artış mal ve hizmet sunan şirketlerin her geçen gün daha da büyümesi ve gelişmesi sonucunu ortaya çıkarmıştır. Bundan dolayıdır ki, şirketler bulundukları alan içerisinde her işin görülebilmesini ve tek bir yerleşke üzerinde ürünlerin hızla üretilmesini sağlamak istemişlerdir. Bu sebepler doğrultusunda bulundukları yerleşkelerde ek ve yan hizmetlerin de sağlanması ile kendi içinde bütün işlere yeten şirketler günümüzde çokça karşımıza çıkmaktadır. Elbette bu gelişmeler olurken hukuki kavramlar ile çerçevelenmeler de devam etmektedir. Zira bir şirketin bütün işleri tek başına üstlenmesi ve ortaya çıkan bu büyük bütünün tek koldan yönetilmesi zorluklar çıkarabileceği gibi konunun asıl şirketin kendi uzmanlık alanının dışında olması da muhtemeldir. Bu nedenle, şirketler yan ve ek işler için alanında uzman ve deneyimli başka bir şirket ya da ekiplerle anlaşarak kendi bünyesi içerisinde çalışmalarını sağlamaktadır. Tüm bu gelişmeler yaşanırken iş hukuku kapsamında; asıl şirketin yapılacak olan diğer bir iş için uzmanlık gerektirdiğinin anlaşılması üzerine “Asıl ve Alt İşveren” ilişkisi ortaya çıkmış ya da yine bir işin görülmesi gereksinimi doğması ve devamlılık istenmemesi üzerine “Geçici İş İlişkisi” kavramı ortaya çıkmıştır.

Çalışmamızda öncelikle alt işveren ile geçici iş ilişkisi kavramları ayrı olarak açıklanmış ve sonrasında karşılaştırmalarda bulunarak aralarında bir bağlantı kurulmasının muhtemel olup olmadığı hususu üzerinde durulmuştur. Bununla birlikte geçici iş ilişkisi kurulurken kanuna aykırı davranmanın sonuçlarından da bahsedilmiştir.

A.     ALT İŞVEREN KAVRAMI

1.      Alt İşveren Nedir?

Alt işveren kavramı 27.09.2008 tarihli, 27010 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan “Alt İşverenlik Yönetmeliği” kapsamında; “bir işverenden, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan, bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran gerçek veya tüzel kişi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar, alt işveren anlamına gelmektedir.” şeklinde açıklanmıştır.

2.      Alt İşveren – Asıl İşveren İlişkisi Nedir?

Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denmektedir[1].

Yine, Alt İşverenlik Yönetmeliğinde yer alan işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren iş başlıklı madde 11 kapsamında; “İşverenin kendi işçileri ve yönetim organizasyonu ile mal veya hizmet üretimi yapması esastır. Asıl iş; işletmenin ve işin gereği, teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi, şartlarının birlikte gerçekleşmesi hâlinde bölünerek alt işverene verilebilir.” denilmektedir.

Ancak belirtmek gerekir ki, “Asıl işin bir bölümünde iş alan alt işveren, üstlendiği işi bölerek bir başka işverene veremez.” şeklinde açıklanan madde hükmünden anlaşılacağı üzere alt işverenlik üzerinden yeni bir alt işverenlik ilişkisinin kurulamaz.

Süre bakımından incelendiğinde; alt işverenlerin üstlenebileceği işler geçici nitelikte olabileceği gibi devamlılık gösteren işler de olabilmektedir.

Sorumluluk bakımından incelediğimizde ise asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. Bu hususlarla ilgili olarak yeni bir iş ilişkisi kurulması, alt işverenin emrindeki işçilerin asıl işverenden bağımsız olarak düşünülerek asıl işverenin sorumluluktan kaçması Alt İşverenlik Yönetmeliği kapsamında engellenmiştir.

Asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı alt işveren ile birlikte sorumludur. Asıl işveren ve alt işverenin sorumluluğu müteselsil sorumluluk olarak anlaşılmalıdır. Ancak asıl işverenin sorumluluğu sadece alt işverenin işçisine karşıdır. Müteselsil sorumluluk bağlamında dikkat edilmesi gereken en önemli husus, asıl işverenin sorumluluğunun kendi döneminde doğan alacaklarla sınırlı olarak sorumlu olduğudur. Bu noktada dikkat edilmesi gereken diğer bir husus ise işe iade davalarıdır. İşe iade davalarında işçi, davasını kural olarak kendi işverenine karşı açmalıdır. Buradaki istisnai durum alt işveren – asıl işveren ilişkisinin muvazaalı ya da Kanuna aykırı olması durumunda işçi asıl işverenin işçisi sayılacağından işe iade davasını asıl işverene yöneltmelidir[2].

Asıl işveren – alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için aşağıda yazılı şartların bir arada gerçekleşmesi gerekmektedir[3]:

a) Asıl işverenin işyerinde mal veya hizmet üretimi işlerinde çalışan kendi işçileri de bulunmalıdır.

b) Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır.

c) Alt işveren, üstlendiği iş için görevlendirdiği işçilerini sadece o işyerinde aldığı işte çalıştırmalıdır.

ç) Alt işverene verilen iş, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin bir iş olmalı, asıl işe bağımlı ve asıl iş sürdüğü müddetçe devam eden bir iş olmalıdır.

d) Alt işveren, daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kimse olmamalıdır. Ancak daha önce o işyerinde çalıştırılan işçinin bilahare tüzel kişi şirketin ya da adi ortaklığın hissedarı olması, alt işveren ilişkisi kurmasına engel teşkil etmez.

3.      Alt İşveren- Asıl İşveren İlişkisinin Unsurları

–          İlişkinin iki tarafında da işverenin bulunması

–          İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işin verilmesi

–          Alt işverence işin bir bölümünün verilmesi

–          İşin asıl işverene ait iş yerinde yaptırılması

–          Alt işveren işçilerinin sadece asıl işverenden alınan işte çalıştırılması

Unsurlar incelendiğinde; işverenlerin kendi aralarında yapacakları bir sözleşme ile alt işveren – asıl işveren ilişkisi kurabildiği görülmekle beraber, bu ilişkide işçinin sadece asıl işverenden alınan işte çalıştırılması ve işin asıl işverene ait iş yerinde yapılması hususları ise işverenlerin sınırlarını belirlemektedir. Tabii ki bununla beraber, “alt iş” in konusu, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işler veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler ile sınırlıdır.

4.      Alt İşveren- Asıl İşveren İlişkisi Nasıl Kurulur?

Öncelikle belirtmek gerekir ki alt işverenlik sözleşmesi asıl işveren ile alt işveren arasında yazılı şekilde yapılmalıdır.

Alt işverenlik sözleşmesinde Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 10. maddesindeki hususlara yer verilir. Bir işyerinde, bir işin alt işverene verilmesi hâlinde sözleşme kapsamındaki işe uygun; iş ekipmanı listesi, iş bitirme belgesi, operatör ve teknik eleman sertifikaları sözleşmeye eklenir.

Alt işveren tarafından, işyerinin tescili için şekli Bakanlıkça belirlenen işyeri bildirgesi ile tüzel kişiler için Ticaret Sicil Gazetesi sureti, alt işverenlik sözleşmesi ve ekleri, bölge müdürlüğüne verilir. Daha sonra bölge müdürlüğünce, alt işverenin işyeri tescil edilerek işyeri için bir sicil numarası verilir. Aslında, alt işveren ve asıl işveren bir iş ilişkisi kurduğunda yeni bir iş yeri kurulmuş olur. İşyeri bildirgesinde beyan edilen bilgilerin ve eklenmesi gereken belgelerin eksik veya gerçeğe aykırı olması hâlinde işyerinin tescili yapılmaz.

Sosyal Güvenlik Kurumu müfettişleri veya diğer kamu kurum ve kuruluşlarının denetim elemanlarınca işyerlerinde yapılan denetimlerde ya da ihale makamları, ruhsata tabi işlerde, sosyal güvenlik il müdürlükleri, vergi daireleri de kendi mevzuatları açısından yaptıkları işlemler sırasında, işyerlerinin ilgili bölge müdürlüğüne bildirimde bulunup bulunmadığını kontrol ederler. Bildirim yapmamış olan işyerlerinin unvan ve adreslerini ilgili bölge müdürlüğüne bir yazı ile en geç 15 gün içinde bildirirler. Dolayısıyla alt işveren – asıl işveren denetimini gerçekleştirecek yetkililer, Sosyal Güvenlik Kurumu müfettişleri, diğer kamu kurum ve kuruluşlarının denetim elemanları, ihale makamları, ruhsata tabi işlerde sosyal güvenlik il müdürlükleridir. Ek olarak vergi daireleri de kendi mevzuatları açısından denetleme yapabilmektedirler.

5.      Alt İşverenlik İlişkisinde Muvazaa

Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde asıl işveren – alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez, verildiğinde ise geçerli bir alt işveren – asıl işveren ilişkisinden söz edilemez. Bu hususlar dikkate alınarak muvazaanın incelenmesinde özellikle;

a.      Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı,

b.      Alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı,

c.       Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı,

d.      Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı,

e.      İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı,

f.        Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı,

g.      Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı,

h.      Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığı, hususları göz önünde bulundurulur.

Asıl işveren – alt işveren ilişkisinin muvazaa bakımından iş müfettişlerince incelenmektedir. Müfettişlerce incelenmesi sonucunda muvazaanın tespitine ilişkin gerekçeli müfettiş raporu ve tutulan tutanaklar Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğünce işverenlere tebliğ edilir. Tebliğ tarihinden itibaren 30 iş günü içinde işverenlerce yetkili iş mahkemesine itiraz edilebilir. İtiraz üzerine görülecek olan dava basit yargılama usulüne göre 4 ay içinde sonuçlandırılmalıdır. Mahkemece verilen kararın temyizi hâlinde Yargıtay 6 ay içinde kesin olarak karar verir. Kamu idarelerince bu raporlara karşı yetkili iş mahkemelerine itiraz edilmesi ve mahkeme kararlarına karşı diğer kanun yollarına başvurulması zorunludur. Rapora 30 iş günü içinde itiraz edilmemiş veya mahkeme muvazaalı işlemin tespitini onamış ise tescil işlemi iptal edilir ve alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır. Bu durum özellikle asıl işveren açısından sorumluluk yönüyle aleyhe sonuç doğurmaktadır.

Özetle; asıl işveren – alt işveren ilişkisi kurulurken mutlaka yazılı bir sözleşme yapılması, alt işveren ilişkisinin tamamen kanuna ve yönetmeliklere uygun sınırlarla sınırlandırılmış olması gerekir.

B.     GEÇİCİ İŞ İLİŞKİSİ KAVRAMI

1.      Geçici İş İlişkisi Nedir?

Geçici iş ilişkisi 4857 sayılı İş Kanunu’nun Genel Hükümler kısmında 7. maddede düzenlenmiştir.

Türk Hukukunda geçici iş ilişkisinin kurulması bir işçinin iş görme yükümlülüğünün belirli bir süreliğine farklı bir işverene karşı sorumlu olduğu ilişki şeklinde tanımlanabilir[4].

Geçici iş ilişkisi temelde iki işverenin arasında akdedecekleri sözleşmeye dayanmaktadır. Bu işlem, bir işverenin diğer işverenden geçici bir işin görülmesi hususunda kendisinde ilgili konu kapsamında görevlendirebileceği işçisinin olmaması durumunda ortaya çıkan talebi karşılanmak maksadıyla yapılabilmektedir[5]. Bu kapsamda geçici işçi bir süre diğer işverenin emir ve direktiflerinden sorumlu olmakla birlikte yaptığı ve yapacağı işler için de diğer işveren adına sorumludur. Sonuç olarak, asıl işveren ile işçi arasında geçerli bir iş sözleşmesinin bulunması temel şarttır. Bununla birlikte, asıl işveren ile geçici işveren arasında da bir “Geçici İşçi Sağlama Sözleşmesi” yapılması ve geçici olarak çalışacak olan işçi/işçilerin rızalarının da yazılı bir şekilde alınması gerekmektedir[6].

Geçici iş ilişkisinin nasıl ve kimler tarafından kurulabileceğine dair 4857 sayılı İş Kanunu 7. Maddesi “Geçici iş ilişkisi, özel istihdam bürosu aracılığıyla ya da holding bünyesi içinde veya aynı şirketler topluluğuna bağlı başka bir işyerinde görevlendirme yapılmak suretiyle kurulabilir.” şeklinde açıklayarak bu husus konusunda herkesin geçici işçi temin hizmeti sağlaması konusunda yetkili olmadığını belirtmiştir. Yine aynı maddenin ikinci fıkrasında “…Türkiye İş Kurumunca izin verilen özel istihdam bürosu…” ifadesinden de anlaşılacağı üzere yalnızca madde şartlarının sağlanmasıyla bu yetkinin kazanıldığı düşüncesinin oluşmaması için, Türkiye İş Kurumu’nun (İŞKUR) bu konuda yetki vermesi gerektiği aşikârdır.

2.      Geçici İş İlişkisinin Kurulma Şartları

4857 sayılı İş Kanunu 7. Maddesinde geçici iş ilişkisinin özel istihdam bürosu vasıtasıyla kurulması hususunda ilgili haller kanunda sınırlı olmak üzere (numerus clausus) sayılmıştır. Bunlar;

–  Hamilelik, kısmi olarak çalışma ve askerlik hizmeti hâlinde ve iş sözleşmesinin askıda kaldığı diğer hâllerde,

–  Mevsimlik tarım işlerinde,

–  Ev hizmetlerinde,

–  İşletmenin günlük işlerinden sayılmayan ve aralıklı olarak gördürülen işlerde,

–  İş sağlığı ve güvenliği bakımından acil olan işlerde veya üretimi önemli ölçüde etkileyen zorlayıcı nedenlerin ortaya çıkması hâlinde,

–  İşletmenin ortalama mal ve hizmet üretim kapasitesinin geçici iş ilişkisi kurulmasını gerektirecek ölçüde ve öngörülemeyen şekilde artması hâlinde,

–  Mevsimlik işler hariç dönemsellik arz eden iş artışları hâlinde kurulabilmektedir.

Yazılı olanlar dışında özel istihdam bürosundan geçici işçi veya temin edilmesi yasaya aykırılık oluşturacaktır[7].

3.      Geçici İş İlişkisinde Süre Sınırı

Geçici iş ilişkisinin kötüye kullanımına mâni olmak maksadıyla kanun birtakım süre sınırı öngörmüştür. Görüleceği üzere kanun koyucu yalnızca geçici iş ilişkisi kurulabilecek halleri saymakla kalmamış bir de süre sınırlamasına da girerek bu konu hakkında sınırları keskin bir alan oluşturmaya çalışmıştır.

İş ilişkilerinde karşılaşılması muhtemel olan “kötüye kullanımı” olabildiğince taban seviyeye indirilmeye çalışıldığı aşikardır[8].

4857 sayılı İş Kanunu 7. Madde uyarınca geçici iş ilişkisi kurulması hususunda sayılan hallerden hamilelik, kısmi olarak çalışma ve askerlik hizmetleri devam ettiği müddetçe geçici iş ilişkisi kurulabilir iken, mevsimlik tarım işleri ile ev hizmetlerinde çalışanlar bakımından bir süre bulunmamaktadır. Ancak kanunda sayılan diğer hallerde geçici iş ilişkisi kurulması, azami 4 ay ile sınırlanmıştır. Yine kanun hükmüne göre akdedilen geçici iş ilişkisine dayalı sözleşme, en fazla iki kere yenilenmek suretiyle toplamda 8 ay geçici işçi çalıştırılabilmektedir.

Ayrıca geçici işveren, azami sürenin bitiminden itibaren yeniden geçici işçi temin edebilmek için 6 ay beklemelidir.

4.      Geçici İş İlişkisinde Sayı Sınırı

İş Kanunu kapsamında geçici iş ilişkisinin kurulabileceği haller kapsamında yer alan “İşletmenin ortalama mal ve hizmet üretim kapasitesinin geçici iş ilişkisi kurulmasını gerektirecek ölçüde ve öngörülemeyen şekilde artması hâlinde” çalışacak olan geçici işçi sayısı kanun hükmüne göre toplam işçi sayısının dörtte birini geçemeyecektir[9].

Yine aynı kanun kapsamında on veya daha az sayıda “daimî” çalışanı bulunan yerler için azami beş kişiye kadar geçici iş ilişkisi kurulabilecektir.

Diğer haller bakımından kanunda düzenleme bulunmadığından geçici iş ilişkisi kurulması konusunda herhangi bir kişi sınırlaması bulunmamaktadır.

C.      ALT İŞVEREN KAVRAMI VE GEÇİCİ İŞ İLİŞKİSİNİN BİR ARADA DEĞERLENDİRİLMESİ

1.      Geçici İş İlişkisi ile Alt İşveren İlişkisi Arasındaki Farklar

Yukarıda izahatı yapılan bilgiler göz önüne alındığında geçici iş ilişkisi ile alt işverenlik ilişkisi arasında yüksek oranda benzerlik bulunduğu görülmekle birlikte aralarında bazı temel farklılıklar olduğu da anlaşılmaktadır.

Giriş kısmında kısaca değinildiği üzere işverenler açısından özellikle işlerinin bir bölümünü başka bir işverenin sorumluluğuna bırakmak büyük bir kolaylık sağlamaktadır. Türkiye’de son yıllarda işverenler kendi aralarında alt işveren – asıl işveren sözleşmeleri yapmaktadır.

Belirtmek gerekir ki her iki iş ilişkisinde de iş ilişkisi, iki işveren arasında kurulmaktadır. Alt işveren ilişkisinde her iki taraf da herhangi bir işveren olabilmektedir. Geçici iş ilişkisinde ise bir tarafın İŞKUR tarafından yetkilendirilmiş bir özel istihdam bürosu olması ya da geçici iş ilişkisinin holding bünyesinde gerçekleşmesi gerekmektedir. Her iki iş ilişkisinde de işveren açısından “işçi alımı” söz konusudur. Dolayısıyla işverenler açısından bu iki kurum karıştırılmaktadır. Özellikle bu konuda yeterli hukuki bilginin olmaması durumunda, yapılan alt işveren – asıl işveren sözleşmeleri “geçici iş ilişkisi” kavramının içine girebilmektedir. Bu iki kurum birbirine çok karıştırılmakta, genellikle alt işveren ve geçici iş ilişkisinin sınırları bilinmediğinden işverenler tarafından istenilenden farklı sözleşmeler yapılabilmektedir. Bu farklılık –hata– ise işverenler açısından oldukça önemli sonuçlar doğurmaktadır. Zira geçici iş ilişkisinin keskin ve korumacı sınırlarının varlığı nedeniyle bu sınırlara uyulmaması durumunda düzenlenen “ceza”lar ortaya çıkmaktadır.

Karışıklık olmaması adına öncelikle alt işveren – asıl işveren ilişkisi ile geçici iş ilişkisinin farkları ortaya konulmuş olup işverenlerin özellikle bu farklara dikkat ederek oluşturmak istedikleri sözleşmenin kapsamını mevzuata uygun olarak belirlemesi gerekmektedir. Söz konusu farklar şu şekilde özetlenebilir:

a.      Alt işveren ilişkisi yalnızca yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektiren işlerde söz konusu olabilir. Geçici işverenlik ilişkisinde ise işverenin işçisi, aralarındaki iş sözleşmesi uyarınca yükümlü olduğu işi başka bir işverene karşı ifa etmesi için geçici olarak o işverene devreder. Dolayısıyla geçici iş ilişkisinde yardımcı iş yahut uzmanlık gerektiren asıl iş gibi sınırlandırmalar bulunmamaktadır.

b.      Geçici iş ilişkisi, özel istihdam bürosu aracılığıyla ya da holding bünyesi içinde veya aynı şirketler topluluğuna bağlı başka bir işyerinde görevlendirme yapılmak suretiyle kurulabilir. Holding çerçevesinde kurulan geçici iş ilişkisinde bir sınırlama olmasa da özel istihdam bürosu aracılığıyla kurulan geçici iş ilişkisinin kurulmasında kanun birtakım kısıtlamalar getirmiş ve bunları 4857 sayılı İş Kanunu 7. Maddede sayılmıştır:

–          Askerlik hizmeti hâlinde ve iş sözleşmesinin askıda kaldığı diğer hâllerde

–          Mevsimlik tarım işlerinde,

–           Ev hizmetlerinde,

–          İşletmenin günlük işlerinden sayılmayan ve aralıklı olarak gördürülen işlerde,

–          İş sağlığı ve güvenliği bakımından acil olan işlerde veya üretimi önemli ölçüde etkileyen zorlayıcı nedenlerin ortaya çıkması hâlinde,

–          İşletmenin ortalama mal ve hizmet üretim kapasitesinin geçici iş ilişkisi kurulmasını gerektirecek ölçüde ve öngörülemeyen şekilde artması hâlinde,

–          Mevsimlik işler hariç dönemsellik arz eden iş artışları hâlinde, kurulabileceği düzenlenmiştir. Alt işverenlik ilişkisinde ise böyle bir sınırlandırma yapılmamıştır.

c.Alt işverenlikte iş ilişkisi geçici veya kalıcı olabilir, bu durumla ilgili kanuni bir düzenleme bulunmamaktadır; geçici işverenlikte konu bakımından zaten sınırlandırılmış ilişkiler süre bakımından da kanunla sınırlandırılmıştır. Ancak belirli hallerde bu sürelerin uzatılması da mümkündür.

d.       Alt işveren ilişkisini herhangi iki işveren rahatlıkla kurabilirken geçici iş ilişkisinde bu ilişkiyi kurabilecek kişiler sınırlandırılmıştır. Geçici iş ilişkisi, özel istihdam bürosu aracılığıyla ya da holding bünyesi içinde veya aynı şirketler topluluğuna bağlı başka bir işyerinde görevlendirme yapılmak suretiyle kurulabilir.

e.      Alt işveren ilişkisinde alt işveren ve asıl işveren işçilerine karşı alt işveren ile birlikte sorumlu olduğu gibi geçici iş ilişkisinde de asıl işveren İş Kanunu’nun 7/3’e göre “…geçici iş ilişkisi kurulan işveren, …işçiyi gözetme borcundan… işverenle birlikte sorumludur.” şeklinde ifade ederek asıl işverenin sorumluluğunun devam ettiğini belirtmiştir. Yargıtay kararlarında[10] “…Geçici iş ilişkisinde, ücret ödemesi yükümlülüğü yine ödünç veren işverene aittir. Ancak geçici iş ilişkisi kurulan işveren de kendisinde çalıştığı süre ile sınırlı olarak ödenmeyen ücretten ve işçiyi gözetme borcu ile sosyal sigorta priminden ödünç veren işverenle birlikte sorumludur. Yasada sözü edilen ücret geniş anlamda ücret olarak kabul edilmelidir. Öyle ki, ödenmeyen prim, ikramiye, sosyal yardımlar ile fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatil ücretleri de bu kapsamdadır. İşçinin ödünç alan işverene karşı, iş görme, talimatlara uyma ve sadakat borcu bulunmaktadır.” denilerek bu duruma değinilmiştir.

2.  Geçici İş İlişkisine Aykırılık Durumu

a. Hukuka Aykırılık Bakımından İncelenmesi

Mesleki amaçlı geçici iş ilişkisinin kurulabilmesi belirli sınırlamalar ve yasaklara tabiidir. İşbu sınırlamalar ve yasaklar ise İş Kanunun 7. Maddesinde belirtilmiştir. Kanunda belirtilen sınırlama ve yasaklar emredici hüküm mahiyetindedir. Türk Borçlar Kanunu’na göre inceleme yapıldığında; emredici hükümlere aykırı sözleşmeler kesin hükümsüz olmakta ve başından itibaren geçici işveren ile işçi arasında bir belirsiz süreli iş sözleşmesi kurulmuş gibi olmaktadır. Örneğin; bir özel istihdam bürosunun geçici işçi sağlama sözleşmesi akdetmeden önce Kurumdan yetki alması gerekirken bu yetkinin alınmaması halinde ya da geçici işçi sözleşmesinin yazılı yapılmaması halinde sözleşme geçersiz olacaktır. 

b. İdari Yaptırımlar

Ayrıca;

4857 sayılı İş Kanununun 99. Maddesine bakıldığında; geçici iş ilişkisi başlıklı ve yukarıda da açıklanan 7. maddeye aykırı unsurların oluşması halinde geçici işverenin her geçici işçi için 448,00-TL idari para cezası ödemesi gerekmektedir. Yine bu madde hükmünde yer alan “iş yerinin ortalama üretim kapasitesinin geçici iş ilişkisi kurulmasını gerektirecek ölçüde ve öngörülemeyen şekilde artması” halinin söz konusu olmadığı ancak geçici iş ilişkisinin kurulduğu durumlarda ise kesilecek olan idari para cezasının dört kat oranında arttırılacağı şeklinde düzenleme yapılmıştır. 

Görüldüğü üzere işverenler açısından geçici iş ilişkisi mevzuatına aykırı olarak kurulan geçici iş ilişkisinin tespiti halinde, birden fazla yaptırım ile karşı karşıya kalınabilmektedir.

c. Geçici İş İlişkisinin Denetimi

İdari yaptırım kararı verme yetkisi 5326 sayılı Kabahatler Kanununun 22/1 maddesi ile düzenlenmiş olup işbu madde uyarınca; “Kabahat dolayısıyla İdari yaptırım kararı vermeye ilgili kanunda açıkça gösterilen İdari kurul, makam veya kamu görevlileri yetkilidir.” 4904 sayılı Türkiye İş Kurumu ile İlgili Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanununun 20/2. maddesinde ise “Bu Kanunda düzenlenen idari para cezaları, Kurum ile çalışma ve iş kurumu il müdürlüklerince verilir.” şeklinde düzenlemeler bulunmaktadır. Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüklerinin Görev, Yetki, Sorumlulukları ile Hizmet Merkezlerinin Kuruluş Esasları Hakkında Yönetmeliğin 3. maddesi uyarınca; “e) Hizmet Merkezi: Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğüne bağlı hizmet merkezini, İl Müdürlüğü: Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğünü” ifade etmektedir. Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüklerinin Görev, Yetki, Sorumlulukları ile Hizmet Merkezlerinin Kuruluş Esasları Hakkında Yönetmeliğin 7/2. maddesinde; il müdürlüklerinin görevleri sıralanmış olup 7/3. maddesinde ise; “Hizmet merkezleri yukarıda sayılan görevlerden, kendi hizmet ve yetki alanına ilişkin olanlar ile İl Müdürlüğü tarafından verilen benzer nitelikteki görevleri yapmakla yükümlüdür.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca, idari yaptırım kararı vermeye yetkili kurumun Türkiye İş Kurumu ve il müdürlükleri olduğu görülmektedir.

Bu kapsamda İstanbul 5. Sulh Ceza Hakimliği tarafından 2023/4037 Değişik İş sayılı kararda “Tüm dosya kapsamı bir bütün olarak incelendiğinde; 5326 sayılı Kanun’un 22/1. Maddesinde idari yaptırım kararı verme yetkisinin ilgili kanunda açıkça gösterilen idari kurul, makam veya kamu görevlilerine ait olduğunun belirtilmesi, 4904 sayılı Kanun’da ise idari para cezalarının Kurum ile çalışma ve iş kurumu il müdürlüklerince verileceğinin açıkça hüküm altına alınması nazara alındığında, 4904 sayılı Kanun’da kabahat olarak düzenlenen fiillere ilişkin idari para cezalarının yalnızca Türkiye İş Kurumu yahut çalışma ve iş kurumu il müdürlüklerince düzenlenebileceği, aksi yönde çıkarılan yönetmelik hükmüne normlar hiyerarşisi kapsamında itibar edilemeyeceği anlaşılmıştır…” denilerek konuya açıklık getirilmiştir.

Özetle bir iş yerinin geçici iş ilişkisi bakımından denetlenmesi veya yaptırıma tabi tutulması için söz konusu eylemlerin Türkiye İş Kurumu ya da Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüklerince gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Aksi durumda yetkiye aykırılık söz konusu olacaktır.

d. İdari Cezalarda Fikri İçtima

Ceza hukuku bakımından en temel ilkelerden olan “non bis in idem” ilkesi, aynı fiil nedeniyle yalnızca tek bir ceza verilmesi gerektiğini ifade etmektedir. Benzer şekilde “quot crimina, tot poenae” ilkesi de “kaç tane fiil varsa o kadar suç, kaç tane suç varsa o kadar ceza vardır” anlamına gelmektedir. Türk Ceza Kanununun “fikri içtima” başlığını taşıyan 44. maddesindeki düzenleme de “İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır.” şeklindedir. Özetle; temel ceza hukuku ilkelerine ve TCK düzenlemelerine göre bir kişi bir eylemi ile birden fazla suçun oluşumuna sebebiyet vermiş ise -bunlardan en ağırı olmak koşuluyla- tek bir ceza ile cezalandırılmalıdır.

Ceza yaptırımından farklı olarak, idarenin bir şahsın değişik iki sıfatı ve konumu bakımından ele alıp, aynı fiilden dolayı kendisine iki ayrı yaptırım uygulaması hukuken mümkündür. Çünkü idari yaptırımların tatbikinde, ceza hukukunun ayrı fiilden dolayı değişik esaslara dayanan birden fazla ceza verilemeyeceğine ilişkin kuralı geçerli olmamaktadır[11].

Ceza hukuku ve idare hukukunun farklılıkları göz önüne alındığında idare hukuku tarafından bir eylem nedeniyle birden fazla ceza verilebileceği kabul edilmektedir. Dolayısıyla işverenler açısından geçici iş ilişkisi mevzuatına aykırı olarak kurulan geçici iş ilişkisinin varlığı halinde, birden fazla yaptırım söz konusu olabilecektir. Bu durum ise işverenler açısından oldukça büyük ekonomik külfete sebebiyet verebilmektedir.

D.     SONUÇ

Bir şirketin bütün işleri tek başına üstlenmesi ve bütünün tek koldan yönetilmesi zorluklar çıkarabileceği gibi konunun şirketin kendi uzmanlık alanının dışında olması da muhtemeldir. Bu noktada işverenler, alt işveren ilişkisi ve geçici iş ilişkisinin özellikle farklarını göz önünde bulundurarak temin etmek istedikleri işçinin/ işçilerin hangi alanda, nerede, ne amaçla çalışacağını vb. da belirleyerek söz konusu iş ilişkisinin hangi kapsama girdiğini tespit etmelidir. İş ilişkisi hangi alana girmekte ise o konuya ilişkin mevzuata uygun şekilde sözleşmeler yapılmalıdır. Aksi takdirde yaptırımlar ile karşı karşıya gelinme ihtimali bulunmaktadır.

Hazırlayanlar:

Stj. Av. Ece Sinem ORAL & Stj. Av. Mehmet Efe ŞİMŞEK

Taşkın & Şimşek AO.

——————————–

*İşbu çalışma içerisinde yer alan değerlendirmeler hukuki tavsiye niteliği taşımamaktadır. Ayrıca zaman içesinde mevzuatta olabilecek değişiklikler nedeniyle güncel durumu yansıtmayabilecektir.  Bu sebeple paylaşılan değerlendirmelerden ötürü Taşkın & Şimşek Avukatlık Ofisi sorumluluk kabul etmez. Paylaşıma konu çalışma kapsamındaki soru ve sorunlarınız bakımından hukuki danışman görüşü alınması tavsiye olunur.